文/刘斌 上海普世律师事务所
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最近有点小忙，忙的已有段时间没有就专业问题去发发牢骚或写点感想。饭后，上网准备发送邮件，打开网页，突然一条信息吸引了我的目光。什么新闻，到底是什么新闻，发生什么大事了？原来是“老干妈”，“老干妈”遭泄密了······
看到此新闻，就想写点什么，因为关于员工在职期间或离职以后通过不同的手法侵害原单位合法权益的事件发生过不少，我本人作为代理律师也处理过该类案件，说点什么呢？还是先看一下，“老干妈”到底发生了什么再说吧···
2017年5月9日17时54分49秒，凤凰网以《“老干妈”如何遭泄密？嫌疑人月薪近万曾被罚工资》（来源：贵阳晚报）为题对“老干妈”原员工贾某疑似通过职务便利窃取“老干妈”公司核心机密信息而被公安部门立案侦查的事件。事件大体过程是这样的：2016年5月，老干妈公司发现本地超市一款水豆豉，虽然品牌、外包装均不同，但两者口感却高度相似。经查，涉嫌窃取此类技术的企业从未涉足该领域，绝无此研发能力。老干妈公司也从未向任何一家企业或个人转让该类产品的制造技术。警方立案调查，并将侦查重点放在老干妈公司离职员工贾某身上。据悉，贾某具有大学本科文化水平，2003年至2015年4月历任老干妈公司质量部技术员，工程师等职，由于职务工作需要，他掌握了老干妈公司专有技术、生产工艺等核心机密信息。
贾某在老干妈任职期间，曾因违反公司规定，被扣罚半年工资，月薪近万元的贾某离职前，薪水大幅度下降至2到3千元，贾某心中不快，主动向公司提出辞职。贾某在离职后失去收入来源，由于谋生需要，他主动找到花溪一家食品加工厂应聘，使用假名“毛遂自荐”称能改良水豆豉的工艺，控制成本的同时还能提升口感。其入职后经3次改良实验终于取得成功，“问世”的水豆豉不仅口感上和老干妈高度相似，单价还便宜了约2块钱，据交代，约3个月的时间里，生产了1千件水豆豉。因商业秘密泄露致使相似产品的上市，对老干妈同款产品销量和去年同期的销量对比，另一方面还考虑了对生产线上专业设备的影响，最终经过核算，警方确定了一千多万的涉案金额。
说到这里，以下就涉及商业秘密的有关法律问题简要解析如下：
一、商业秘密的概念
商业秘密是用人单位知识产权的重要组成部分，它属于无形资产的范畴。商业秘密是随着社会经济发展而出现的，对于用人单位在市场竞争中的生存和发展具有重要的影响。在我国市场经济快速发展的背景下，技术创新已经成为用人单位保持市场优势地位和可持续发展的重要手段。随着市场竞争的日趋激烈，越来越多的用人单位已经认识到商业秘密的保护对其发展的重要性。商业秘密的有效保护关乎用人单位的生存、发展和未来。
商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并采取保密措施的技术信息和经营信息。从以上概念可知，商业秘密包括两大部分，一是技术信息，二是经营信息。技术信息，是指用人单位根据生产实践和自然科学原理规律，经过研究发展所形成的生产工艺操作方法和技能信息。它主要包括生产工艺、生产流程、生产配方、生产设计等。经营信息，是指用人单位与市场密切相关的有关生产、经营管理等方面的商业情报及资料信息。它主要包括产品信息、交易渠道、客户信息、管理方法等。
二、商业秘密的构成要件
从保护用人单位商业秘密的角度出发，对用人单位具有一定竞争优势的任何商业信息均可以称之为商业秘密。根据以上商业秘密的概念，商业秘密的构成一般具备以下要件：
1．不为公众所知悉（秘密性）
商业秘密之所以称为“秘密”，显而易见是因其具有秘密性的特点。秘密性是商业秘密的核心特征。商业秘密的秘密性，是指权利人的技术信息和经营信息等商业秘密未进入公共领域，这也是商业秘密的经济价值和法律保护的前提条件。商业秘密是否为公众所知悉是商业秘密认定的基本条件之一。不为公众所知悉，是指权利人的技术信息和经营信息不为社会上不特定的多数人普遍知晓且不能通过公共资源和公共渠道，利用正常的手段和方法获取上述信息。比如，公众通过书籍资料、互联网、报纸杂志等公共信息渠道并不能获取有关信息。如果已为公众所知、可以轻而易举的获得有关信息，就不能称之为商业秘密，法律也无保护的必要。如果权利人授权的少数人知悉该商业秘密，不能称之为“为公众所知悉”。
2．具有实用性（实用性）
商业秘密具有实用性的特征。所谓实用性，是指权利人通过商业秘密可以确定的为其创造一定的经济价值。因为商业秘密具有实用性的特征，商业秘密为谁所掌握和使用，即可以为谁带来经济利益。商业秘密的实用性在客观上表现为可操作性和可利用性，即商业秘密是具体、独立、完整、可操作的技术信息和经营信息。权利人因掌握相关的技术信息和经营信息而在市场竞争中处于优势地位，从而为权利人带来经济利益。没有可操作性的抽象概念、原理、规律因不具有实用性，无法直接使用，不能为权利人带来经济利益，故不能称之为商业秘密。因此，也就无法得到法律的保护。商业秘密具有现实的或潜在的使用价值，一般为具体确定的技术方案或经营信息。比如，产品配方、工艺流程、设计图纸、技术方案、管理模式等。
3．能为权利人带来经济利益（价值性）
商业秘密能为权利人带来经济利益，包括现实的经济利益和潜在的经济利益，这不仅是商业秘密的本质特征和核心价值所在，也是商业秘密价值性的体现。商业秘密的价值性是指因商业秘密给权利人带来的竞争优势所产生的经济利益。正是因为商业秘密具有经济价值，才对权利人来说至关重要。企业经营的目的是为了追求经济利益，而商业秘密又是其追求经济利益所不可获取的重要资源，因此企业通过不同的手段和方式对其进行重点保护。在权利人所掌握的商业秘密形成前后，权利人就以通过商业秘密为其带来经济利益为目的。通过相关商业秘密所形成的竞争优势可以为权利人带来一定的经营利润是权利人对其进行保护的内在原因。如果商业秘密不能为用人单位带来经济利益，对于其保护将没有意义。商业秘密的经济价值是用人单位进行重点保护的实质原因。
4．已采取了保密措施（保密性）
商业秘密的保密性是指商业秘密经权利人采取了一定的保密措施，在一般情况下不易直接获取。权利人是否采取有关保密措施对商业秘密进行保护，是认定商业秘密的法定要件，也是商业秘密得以获得法律保护的前提之一。权利人采取的保密措施是指权利人为保护商业秘密而采取的有关保密行为，而非经过采取保密措施而实现的结果。保密措施是权利人为保护商业秘密而采取的有关手段和方式，包括订立保密协议，建立保密制度及采取其它合理的保密措施。如果权利人没有采取任何措施对商业秘密进行保护，将可能导致不具备法律上所指的商业秘密构成要件而丧失法律的保护。商业秘密的权利人对其拥有的技术信息和经营信息所采取的保密措施程度只要达到合理程度即可，即从客观上权利人已经合理的对商业秘密进行了保护。
三、商业秘密及侵犯商业秘密的禁止行为
根据《反不正当竞争法》规定，经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
以上是关于商业秘密及侵犯商业秘密的禁止行为的规定。《反不正当竞争法》对商业秘密的概念作出明确规定，即商业秘密是不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。以上概念的内容充分体现了商业秘密所具有的秘密性、价值性、实用性和保密性的特点。另外对经营者（一般指用人单位）侵犯商业秘密的禁止行为作出了规定，并对视为侵犯商业秘密的行为也作出明确规定。特别指出的是，在上述第（3）项中的“违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密”行为即属于《劳动合同法》中用人单位与负有保密义务的劳动者在约定有关保密义务或竞业限制义务的情况下，劳动者违反约定的情况。
四、劳动者侵犯用人单位商业秘密的法律责任
根据《劳动合同法》规定，劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。根据该规定，劳动者向用人单位承担民事赔偿责任有以下三种情形：（1）因劳动者违法解除劳动合同而给用人单位造成损失。在此，劳动者违法解除劳动合同的情形不但包括劳动者违反了法定程序解除劳动合同，还包括因劳动者的原因而导致劳动合同无效和劳动合同被解除的情况；（2）因劳动者违反约定的保密义务而给用人单位造成损失；（3）因劳动者违反竞业限制约定而给用人单位造成损失。在出现以上情形时，负有保密义务或竞业限制义务的劳动者不仅存在向用人单位支付违约金的可能，还将向用人单位承担民事赔偿责任。
五、经营者侵犯商业秘密应承担的法律责任
根据《反不正当竞争法》规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。违反本法第十条规定侵犯商业秘密的，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。
以上是关于经营者侵犯商业秘密应当承担的法律责任的规定。经营者侵犯其他经营者的商业秘密应承担相应的行政责任和民事赔偿责任。（1）行政责任。经营者违反禁止性规定，侵犯其他经营者的商业秘密的，由监督检查部门（一般为工商行政机关）给予责令停止违法行为，另根据违法情节处以1万元以上20万元以下罚款的行政处罚；（2）民事损害赔偿责任。经营者给被侵害的经营者造成损害的，应当承担民事损害赔偿责任。被侵害的经营者的损失数额明确的，经营者按照该损失承担损害赔偿责任；被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。
六、侵犯商业秘密的刑事责任
根据《刑法》规定，有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。单位犯本节第二百一十三条至第二百一十九条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。
以上是关于侵犯商业秘密的刑事责任规定。侵犯商业秘密罪是侵犯知识产权犯罪的一种。首先，侵犯商业秘密是一种不正当的竞争行为。一般情况下，侵犯他人商业秘密的，侵权人将承担相应的行政责任和民事赔偿责任；但因侵犯商业秘密行为给商业秘密的权利人造成重大损失的情况下，侵权人将承担相应的刑事责任。《刑法》与《不正当竞争法》对商业秘密所作的定义一致，即商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。《刑法》进一步对“权利人”作出定义，所称权利人是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。在此，权利人的范围包括商业秘密的所有人和经许可的使用人。在刑事处罚方面，对于自然人犯罪的，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金；对于单位犯罪的，对单位判处罚金。另外，《刑法》第二百一十九条对侵犯商业秘密的行为进行了列举性规定：（1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；（3）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的；（4）明知或者应知以上所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的。特别指出的是，该条第（三）项所列举的“违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的”情况，即为订立竞业限制协议或保密协议的人员，违反了相关约定或保密要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密而给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。当出现此情形时，相关人员将承担相应的刑事责任。
编排/王淼
责编/张雨 微信号：Ann199313