我国自古就有安其居而乐其业的说法，随着社会的进步和经济的发展，建筑从仅满足居住、简单劳作的民用建筑扩展到商场、办公楼、工厂等商业建筑、工业建筑。建筑施工企业（以下简称“建筑企业”）实行项目经理负责制，项目经理受建筑企业委托，通过组织管理班子、签订合同、选择施工队伍等对工程进行全面管理。现实生活中，项目经理与建筑企业以签订内部承包协议的方式确定利益分配和权利义务关系，本文试对内部承包协议效力及法律后果展开分析。

一、内部承包协议的效力分析

分析内部承包协议的效力，要从项目经理与建筑施工企业之间的角色定位入手，笔者将其双方关系分为“有名无实”与“名副其实”两类。

“有名无实”，即项目经理的证书挂靠在某一建筑企业，形式上是建筑企业的员工，但双方无用工关系的实质，项目经理与建筑企业签订“承包协议书”、“内部承包协议”、“内部承包责任书”，目的是规避法律的限制性条款，使项目经理在承接某一工程时，可以建筑公司名义签订建设工程施工合同。建设工程施工合同通常约定发包人将工程款直接支付至建筑企业账户，建筑企业扣取管理费后再向项目经理支付工程款。然不管协议名称为何，实质均是最高院《审理建设工程纠纷适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条规定无效合同的情形。

“名副其实”，是指项目经理与建筑企业存在合法有效的用工关系，双方对工作时间、薪资报酬、休息休假、社会保险等事项在书面劳动合同中作了约定。建筑企业为项目经理办理社会保险，通过规章制度等对项目经理进行约束，双方存在管理与被管理的关系，项目经理对建筑企业具有一定的人身依附性。有观点认为“名副其实”下，只要内部承包协议内容系双方真实意思表示，不存在欺诈、胁迫、显示公平的情形均为有效，且法律并未限制企业与员工之间进行交易，自由的权利处分应得到尊重。

笔者认为该观点过于片面，建筑事关社会公共安全和利益，在激发市场活力、尊重市场主体意思自治与加强公权力监管、规范主体行为之间寻找平衡尤为重要。笔者认为，内部承包协议的效力应结合项目经理与建筑施工企业就项目出资、工程事务管理、债权债务承担等方面的约定进行综合判断。若内部承包协议约定建筑企业在资金、技术、设备、人力等方面给予项目经理一定支持，项目经理依据绩效指标的完成情况得到一定比例的提成，为“名副其实”-有效类，此时内部承包协议作为建筑企业经营方式的一种，是对员工（项目经理）的激励机制，不违反法律规定，有利于激发员工的积极性和创造力。

相反，如需项目经理以垫资、出资的方式承包工程，工程的施工、质量、对外债权债务均由项目经理负责，建筑企业不参与施工、管理，也不派驻管理人员、技术人员，项目经理在该工程上具有建筑企业员工与实际施工人的双重身份，因其个人不具备建筑施工承包资质，内部承包协议违反了我国《建筑法》第二十六条、第二十八条、第二十九条禁止借用资质、禁止转包、禁止违法分包的强制性规定，内部承包协议为“名副其实”-无效类。

二、内部承包协议的法律后果

“有名无实”项目经理与建筑企业签订的内部承包协议无效，但工程经验收合格的，可依据《解释》第二条规定主张工程款，在此不作赘述。

“名副其实”-有效类下当事方主张权利应严守合同相对性，项目经理受建筑企业委托履行职责，职务行为的后果由建筑企业承担。项目经理与建筑企业涉及劳动报酬、休息休假等劳动争议属于《劳动争议调解仲裁法》第二条规定的劳动仲裁受案范围。对工程款结算、利益分配发生纠纷，可以建筑企业为被告提起诉讼。《内部承包合同纠纷是否一律不受司法救济》有观点指出：协议双方虽然存在隶属关系，但协议内容不涉及公司内部管理事项，而是员工与公司就公司经营方面的责任及风险承担的约定，系平等民事主体之间的民事法律关系，属于人民法院民事案件受理范围。

“名副其实”-无效类下项目经理既是建筑企业的员工又是某一项目的实际施工人，工程款结算发生争议时，可突破合同相对性，将发包人与建筑企业列为共同被告，要求发包人在欠付工程款范围内承担责任。对外方面，建设工程质量发生争议的，发包人可依《解释》第二十五条将分包人、项目经理（实际施工人）列为共同被告主张权利。

因此，建筑企业与项目经理之间内部协议的效力不可一概而论，不同效力的内部承包协议产生的对内对外效果也是大相径庭，国家提倡建筑企业采用先进技术、先进设备、先进工艺和现代管理方式，经济的快速发展使建筑企业与员工之间管理、合作的模式发生改变，这也让法律在面对纷繁复杂的社会现实又多了一份无力感，在判断内部承包协议效力时应严格审查，以维护建筑行业秩序、促进建筑行业健康发展。

编排/王淼

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