新三板挂牌业务的最终目的是为企业设计适合的挂牌方案并出具法律意见书，而这一切的前提在于清晰的了解企业的各方面状况。如果在尽职调查层面出现纰漏，势必会影响后续工作的质量甚至挂牌的成败。

 

因此，Thaw团队*针对尽调过程中的常见问题对每个审核要点做了知识穿透，整理成文。以期帮助读者准确完成尽调工作，提高尽调效率。

第十九期介绍的审核要点是担保合同。

 

1、常见形态

根据股转系统要求，实务中担保合同重在审核以下内容：

 

2、审阅文件及方法

实务中，我们以股转系统要求为导向查阅相关文件：

 

3、解决方案

实务中，我们可以采取以下解决措施：

（1）重点审查各类型担保合同中保证人、担保物是否符合法律规定，不存在违背法律强制性禁止性规定的情况，担保合同的订立程序是否达到法律要求，登记才生效的担保合同是否已登记，以保证担保合同的有效性。

（2）对于担保合同需要登记才生效的，如果目标公司没有登记，应当做出提示，并告知不登记的法律后果。对于担保合同登记具有对抗效力的，应该告知目标公司，辅助其办理登记，强化担保权利。

（3）公司应当在公司章程中规定详细的对外担保决议机构、提供担保的总数额及单项担保数额限额，并且应当调查被担保公司的情况，审查其主合同履行情况，判断目标公司承担担保责任的可能性，做出风险提示。

（4）公司为控股股东、实际控制人提供担保的，要特别注意审查。首先应该审查担保的决定程序和数额是不是符合公司章程的规定。如果决定程序没有按照公司章程规定的程序进行，应该取得股东会事后的同意，并完善公司的表决和内部控制制度。如果关联担保与公司的经营无关，或存在利益输送的情形，应当要求目标公司解除担保协议。

4、参考案例

实务中，我们可以参考以下典型案例：

案例一：芍花堂（832265）--典当行药材质押典当和银行仓单质押合理控制风险

案情简介：

公司与安徽瑞信典当有限公司签订《典当公司与仓储公司合作协议》，开展中药材质押典当服务，公司对中药材仓单质押典当为借款人提供连带责任担保。其中公司与借款人存在仓储合同法律关系，签订了《仓储协议》，根据该约定，公司负有保管货物的义务，同时，在借款人违约时，公司有权出售货物。

公司与中国邮政储蓄银行股份有限公司亳州市分行签订了《中国邮政储蓄银行中药材仓单质押小额贷款合作协议》，开展中药材仓单质押业务，公司对中药材仓单质押贷款为借款人提供连带责任担保。其中公司与借款人存在仓储合同法律关系，签订了《仓储协议》，根据该约定，公司负有保管货物的义务，同时，在借款人违约时，公司有权出售货物。

解决措施：

开展上述业务时，面临的主要风险为货物的灭失，货物价格下跌及借款人逾期还款，公司承担连带担保责任，对此，公司采取以下防范措施：

（1）质押物妥善保管措施。公司进行仓储的仓库严格按照GSP标准进行设计和建造，保证药材贮存的品质。

（2）质押物跌价风险防范措施。根据公司与借款人签订的《仓储协议》，当质押物价格下降到《质押药材评估意见表》中载明的评估价格的80％时，公司有权要求出质人追加足值的货物或提前结清银行或典当行的贷款本金和利息；若借款人在接到通知后3日没有追加货物或还清贷款本息，视为借款人自动放弃货物所有权，公司有权立即出售货物。

（3）借款人违约风险控制措施。公司与银行约定，当借款人逾期还款超过3天时，公司将以不低于《质押药材评估意见表》中货物核定总价的60%购买货物。由于借款人借款金额为质押物实际价值的50%左右，即使借款人违约，公司承担连带责任购买质押物时也将基本以不高于市场价购买，且公司能直接将质押物用于生产经营。

虽然同时存在药材质押典当和银行仓单质押，但两个法律关系清晰，权利义务关系明确。同时，该公司制定了详细的风险控制措施，能有效防范可能出现的货物损毁、贬值以及借款人违约等风险，不会对公司正常经营造成重大影响。

案例二：鲁冀股份（832380）--关联担保对公司持续经营影响判断

案情简介：

黑龙江鲁冀管业股份有限公司与控股股东、实际控制人控制的另一企业大庆锦元泓钢管制造有限公司存在关联担保情形。2014年9月1日，锦元泓股东会决议，因锦元泓2014年未开展经营业务，同意将锦元泓向中信银行哈尔滨分行借贷的人民币3000万元（包括短期流动资金1000万元和银行承兑汇票2000万元），无偿提供给公司使用。实际控制人石大林、汪利承诺将上述3000万元转至公司账户后，仅用于公司日常经营，不得用于向其他单位、个人出借或者对外投资等其他用途。截至本回复签署日，锦元泓已偿还上述到期的银行承兑汇票1000万元，公司也将所借1000万元偿还给锦元泓，目前该笔担保余额为2000万元，借入款项余额为2000万元，借入款项余额2000万元全部由公司使用，其中用于支付公司材料款1000万元，用于偿还公司自身银行贷款1000万元。

解决措施：

（1）公司实际控制人信用记录好。通过查询中国人民银行征信中心纪录、最高人民法院中国裁判文书网、全国法院被执行人信息查询系统纪录、全国法院失信被执行人名单信息查询系统等，石大林、汪利最近五年内，不存在欠税记录、强制执行记录、民事判决记录、行政处罚记录、电信欠费记录，不存在逾期还款及违约信息，资信情况良好，其持有的股权金额较大，还款能力较强。

（2）该笔关联担保降低了锦元泓无法偿还银行贷款的风险。主债务借款是为公司的日常经营，用途合法，且为公司扩大业务规模提供了充足流动资金，增强了公司的持续经营能力。公司实际控制人石大林、汪利承担贷款发生风险时的最终责任，降低了公司因承担保证责任而发生损失的风险。因此，该关联担保不会对公司持续经营产生重大不利影响。

案例三：木瓜移动（837493）--完善担保决议程序并清理关联担保

案情简介：

2015年9月29日，木瓜有限公司召开董事会，审议通过木瓜有限为集团内papaya公司与浦发硅谷银行签订的授信协议提供连带责任保证，担保内容包括主债权债务产生的本金、利息、罚息等，保证的最高债权限额为6，000，000美元，未存在反担保。Papaya的资产指标和偿债能力指标显示其资产流动性良好，具有较强的偿债能力。

后木瓜有限股改成为木瓜股份，在2015年12月17日，木瓜股份召开创立大会，审议通过了关联交易管理制度、对外担保管理制度。同时，木瓜股份出具了承诺函，承诺尽量避免关联交易，如果难以避免，将严格按照商业行为准则进行，并清理了与关联方资金往来的款项。

解决措施：

（1）律师对关联担保做出解释

A.内担保，系应银行要求提供。木瓜有限为papaya的银行借款提供担保是浦发硅谷银行的要求，属于集团公司体系内担保，并且是偶发性事项，不构成公司主营业务的内容。担保事宜也未设置反担保事项。

B.程序合法。担保协议的公司内部表决程序合法，取得了其它股东的同意。

C.担保风险较小。被担保人papaya有较强的偿债能力，但律师仍需做出papaya未能按期履行借款协议木瓜公司可能承担担保责任的风险提示。

（2）律师辅助公司完善担保决议程序

木瓜有限完善关联担保决议程序。公司建立了科学的担保决议程序，完善了内部管理制度。

（3）律师督促公司清理关联交易

木瓜有限清理关联交易。公司清理了与关联方资金往来，解除可能的资金占用，并且出具承诺书，减少今后的关联交易。

5、相关知识

想要充分掌握这一审核要点，我们还需了解以下知识：

（1）保证人、担保财产的范围

 

（2）登记才生效、登记可对抗善意第三人的担保合同

 

6、涉及法条

 

 

《非上市公众公司监督管理办法》（2012年9月28日中国证券监督管理委员会第17次主席办公会议审议通过，根据2013年12月26日中国证券监督管理委员会《关于修改<非上市公众公司监督管理办法>的决定》修订）

第十三条公众公司进行关联交易应当遵循平等、自愿、等价、有偿的原则，保证交易公平、公允，维护公司的合法权益，根据法律、行政法规、中国证监会的规定和公司章程，履行相应的审议程序。

第十四条公众公司应当采取有效措施防止股东及其关联方以各种形式占用或者转移公司的资金、资产及其他资源。

《中华人民共和国担保法》（1995年6月30日第八届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过1995年6月30日中华人民共和国主席令第五十号公布，自1995年10月1日起施行）

第八条国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。

第九条学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。

第十条企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。

企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。

第十一条任何单位和个人不得强令银行等金融机构或者企业为他人提供保证；银行等金融机构或者企业对强令其为他人提供保证的行为，有权拒绝。

第三十四条下列财产可以抵押：

（一）抵押人所有的房屋和其他地上定着物；

（二）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；

（三）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；

（四）抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产；

（五）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；

（六）依法可以抵押的其他财产。

抵押人可以将前款所列财产一并抵押。

第三十五条抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。

财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。

第三十六条以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。

以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。

乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。

第三十七条下列财产不得抵押：

（一）土地所有权；

（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但本法第三十四条第（五）项、第三十六条第三款规定的除外；

（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；

（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；

（五）依法被查封、扣押、监管的财产；

（六）依法不得抵押的其他财产。

第七十五条下列权利可以质押：

（一）汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；

（二）依法可以转让的股份、股票；

（三）依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权；

（四）依法可以质押的其他权利。

第七十六条以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，应当在合同约定的期限内将权利凭证交付质权人。质押合同自权利凭证交付之日起生效。

《中华人民共和国物权法》（中华人民共和国第十届全国人民代表大会第五次会议于2007年3月16日通过，现予公布，自2007年10月1日起施行）

第一百七十一条债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保的，可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权。

第三人为债务人向债权人提供担保的，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法和其他法律的规定。

第一百七十二条设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。

第一百八十条债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：

（一）建筑物和其他土地附着物；

（二）建设用地使用权；

（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；

（四）生产设备、原材料、半成品、产品；

（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；

（六）交通运输工具；

（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。

抵押人可以将前款所列财产一并抵押。

第一百八十一条经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。

第一百八十四条下列财产不得抵押：

（一）土地所有权；

（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；

（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；

（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；

（五）依法被查封、扣押、监管的财产；

（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

第一百八十七条以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。

第一百八十八条以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。

第一百八十九条企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。

依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。

第一百九十三条抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。

第二百零九条法律、行政法规禁止转让的动产不得出质。

第二百一十五条质权人负有妥善保管质押财产的义务；因保管不善致使质押财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责任。

质权人的行为可能使质押财产毁损、灭失的，出质人可以要求质权人将质押财产提存，或者要求提前清偿债务并返还质押财产。

第二百一十六条因不能归责于质权人的事由可能使质押财产毁损或者价值明显减少，足以危害质权人权利的，质权人有权要求出质人提供相应的担保；出质人不提供的，质权人可以拍卖、变卖质押财产，并与出质人通过协议将拍卖、变卖所得的价款提前清偿债务或者提存。

第二百二十三条债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：

（一）汇票、支票、本票；

（二）债券、存款单；

（三）仓单、提单；

（四）可以转让的基金份额、股权；

（五）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；

（六）应收账款；

（七）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。

第二百二十四条以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。

第二百二十五条汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单的兑现日期或者提货日期先于主债权到期的，质权人可以兑现或者提货，并与出质人协议将兑现的价款或者提取的货物提前清偿债务或者提存。

第二百二十六条以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。

基金份额、股权出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让基金份额、股权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。

第二百二十七条以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。

知识产权中的财产权出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让或者许可他人使用出质的知识产权中的财产权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。

第二百二十八条以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。

应收账款出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让应收账款所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。

《中华人名共和国公司法》（根据2013年12月28日第十二届全国人民代表大会常务委员会第六次会议《关于修改〈中华人民共和国海洋环境保护法〉等七部法律的决定》第三次修正公布，2014年3月1日实施）[1]

第十六条公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。

公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。

前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

第二十一条公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。

违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

[1]此段内容与2005年10月27日修订的《中华人民共和国公司法》第16、21条内容一致。

 

Thaw律师团成员  宋军

法律知识工程师  王心茹

 

*Thaw团队

 

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Thaw是一个英文单词，意为融化、解冻，破解坚冰；

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联系人：罗毅 大成律师律师事务所合伙人、thaw联合创始人 微信号：mister_lawyer