文/郭青松 安徽君聚律师事务所
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近期合肥又火了一把，2016年前几个月的存量房涨幅均位居全国前列。不出意外，多地接连发生大量的存量房买卖合同纠纷，尤其以包河区、政务区为代表，截至目前，受理案件数量约有四五百件。结合近期办理的多个案件，我们对于存量房买卖中的法律问题和风险进行梳理并作出解析。
一、合同的成立与生效
首先，近期办理的几例存量房买卖案例如下：
1、未办理房产证以及土地证，如拆迁安置房以及城镇因历史原因未办理产权的房产，但已实际交付；
2、房屋经过多次交易，涉及到案外第三人，且均未办理房产登记以及移转过户手续，尚未交付；
3、有合法的房产证，买方代卖方还清银行按揭，尚未过户；
4、有合法的房产证，买方仅只支付部分定金，尚未预约银行提前还款；
5、夫妻一方以对方未取得同意为由，要求确认合同无效。
对于上述案例，首先应当明确的一点是基础法律关系的成立与生效。简言之，只要买卖双方意思表示真实一致，且未违反法律法规的禁止性效力规定，双方签订的购房合同均应当成立且合法有效。这一点，从《物权法》第十五条（“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”）、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第十四条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条等多部法律以及司法解释中均能找出明确依据。
至于《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条规定，“未依法登记领取权属证书的房地产不得转让”。该规定系管理性规范，目的在于规范房屋的交易管理，而非效力性规范，并不因此而影响合同的效力。实践中，无论是拆迁安置房还是未经得共同共有权人处分的买卖合同，法院一般均支持合同效力。
二、救济方式的选择
若卖方因房屋价格上涨不同意出售房产，买方主要可以采用以下两种救济方式，一是要求继续履行合同并追究违约责任（赔偿损失），二是要求解除合同并赔偿损失。下面一一简析。
1、继续履行（并要求赔偿损失）
法律依据在于《合同法》第一百零七条、第一百一十条第一百一十二条的相关规定。“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”；“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：
（一）法律上或者事实上不能履行；
（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；
（三）债权人在合理期限内未要求履行。”
“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”
简言之，首先对于个案而言，若不存在相关的法定事由，如房产被查封、保全或者已经与善意相对人交易并过户，法院一般会判决继续履行合同而非解除合同。且该方案的好处在于，后期该地段房产持续增值，从长远角度来看，继续履行比要求暂时性的赔偿损失而言，可能会有更加久远的效益。
但该方案可能存在的风险或者阻却事由主要如下：
一是存在银行按揭。一般法院会要求追加第三人或者当事人申请追加银行为第三人（诉请中也最好明确，不仅只是要求被告协助办理房产登记变更手续还包括协助办理抵押权注销手续）；且必须办理抵押权注销手续后，很多法院可能会要求一次性全款支付购房款（虽然与合同约定不符，实践中多判决在2-3个月全款支付），才会判决被告在一定期限内继续履行并协助原告办理房产过户手续。这一点，也是需要提前和当事人说明的；尤其是在其他阻却条件均不存在，仅因为原告方无法在法院要求的时间内筹集到较大数额的房款导致合同无法继续履行并办理房产过户的，就有点可惜了。
二是尚未取得房产证。一般而言，法院对于并未取得房产证的房屋仅仅只是会确定合同合法有效，但并不支持协助办理过户手续（即无法达到当事人的实际目的）。建议原告待房产能够满足过户条件（已办理房产证后）后再另行起诉。当然，也可以起诉要求确认合同有效，被告依据《合同法》的相关规定交付占有标的物，但实践中不同法官认识不完全一致，存在较大风险。
三是诉讼请求的可执行性。即使该诉请被法官认可，但在强制执行程序，是否可以单凭一纸判决书，直接到房产局办理强制过户手续，还要看诉请的选择，即是否具备可执行性。单独起诉继续履行合同自然不够全面；最好加上协助配合办理抵押权解除手续以及房产证变更登记手续等诉请，当然，若能够在诉请中加上违约金条款或赔偿损失，则对于被告而言，则更具有震慑力。再如被告将名下房产悉数转让，只留下涉案的唯一一套房产，是否可以强制执行；虽然司法解释已认可唯一一套住房可以执行，但各地执行庭是否统一，实践中也不无疑问。
四是存在第三人的处理。如多次买卖房产且并未办理房产证，如何追加第三人以及选择诉请，是否可以在一起诉讼中一并解决相关问题，实践中可能也是存在不同的做法。建议一并追加第三人并将产证登记以及过户两大法律问题并案处理。
2、解除合同（并要求赔偿损失）
实践中，若原告主张解除合同及主张被告承担相应的违约责任也是完全可行的。优点在于相对而言短平快，即只需要尽可能证明被告违约给原告造成的损失赔偿依据即可。对于法官而言，在合同成立且生效的基础上，也只需要将案件聚焦于原告各项违约损失的诉请依据即可，相对而言，法官处理起来更加便捷和易接受。但依然有如下风险：
一是法院是否会全部支持原告诉请。
首先，合同或者补充协议的违约条款约定必须具体明确。鉴于合肥目前的存量房买卖合同一般都是中介公司员工帮忙代写（这一点估计全国大同小异），且在存量房买卖合同中对于违约责任的约定不够具体、明确（多数当事人会在补充协议中明确违约责任，但也存在约定金额不明或者无法震慑当事人的问题）。
故首先在制式的存量房买卖合同中对于违约责任的承担，要有明确的约定，既要能够达到震慑对方的效果、又要有较大的可执行性。一是如课以较高的违约金（一般不超过实际损失的30%，可以直接约定标的额的50%以上甚至更高，毕竟申请调整违约金是对方的权利；且目前市场行情下，很多房价上涨已超过100%，过少不足以弥补损失及威慑对方）或者直接约定房屋差价赔偿（如以相对方违约时的房产市场评估价减去房产成交价）；二是约定律师费的负担。需要注意的是，违约责任中的违约金与损害赔偿一般不可兼得，选择诉请时还应当注意用词如主张对方承担违约责任元，尤其是在房屋价格大涨的情况下，约定的违约金可能不足以填补原告的损失，必要时以鉴定评估为准确定违约责任中损害赔偿的依据。（这一点，原《经济合同法》倒是规定因违约给对方造成的损失超过违约金的，还应进行赔偿，补偿违约金不足的部分。当然，早已废止。）
其次，对于房屋差价款的赔偿，是否支持？简言之，房屋差价损失是否为预期可得利益损失范畴。全国各地做法不一，就目前检索到的案例来看，近几年北京、上海均持肯定态度。但经过我们检索本市近三年来的所有涉及存量房买卖合同纠纷的相关案例，发现截止至2015年年底，绝大部分法官对于购房的差价款赔偿基本上都是持审慎态度，个别一审法院即使支持，二审中对于该部分差价损失也被中院依法改判（“不能简单地以房屋差价作为界定损失的依据”）。
当然，伴随着最近几个月房产纠纷的迅猛增长，中院也在近期出台了相应的内部通知，但更多的还是指导原则，符合继续履行条件的案件应继续履行，并未旗帜鲜明的支持房屋差价损失。（这一点可向上海高院看齐）期待省高院在适时可以对此予以指导或明确。就我所知的，目前实践中，要求被告承担房屋总价款20%的违约金倒是有法院支持；但直接赔偿差价的案例，目前尚未检索到。
二是后期判决的可执行度，这就涉及到全国老大难的执行问题。
只要是给付之诉，当事人若无法在诉讼过程中达成调解并给付完毕，则有可能会拖入强制执行阶段，是否能够执行到相应利益，存在较大的不确定性，这也是全国法院都一定程度上存在的“执行难”问题。何以破之，一是尽快保全房产，二是在诉讼阶段尽可能通过法院的斡旋、调解，从而争取一次性解决问题。否则到了执行庭，则需要与执行法官的密切沟通与交流了。
综上，实务中对于存量房买卖，需要注意以下几点：一是要在合同上把好关，尤其对于违约责任的界定，需要明确且可操作的约定。二是对于诉请的选择，这需要综合全案的证据，结合对方的房产情况、财产线索等；并与当事人反复沟通，释明法律风险，最终作出抉择。三是前期尽早搜集、固定证据，如中介公司的证明（加盖公章以及法定代表人及经办人签字）、录音、短信、微信等。
