本专栏由作者包一明主理，定期选评《最高人民法院公报》刊登的民商事案例，以第三方视角对案例进行深度解析，梳理审判思路，发掘审判技巧，提示诉讼风险，商榷理论争议。为广大案例研究爱好者提供参考（案例中主体均为化名，文中观点与作者单位无关）。

本文为作者向无讼阅读独家供稿，转载请联系无讼阅读小秘书（wusongyueduxms）

【裁判要旨与企业法律风险提示】

在商标权共有的情况下，商标权的许可使用应遵循当事人的意思自治原则，由共有人协商一致行使；不能协商一致，又无正当理由的，任何一方共有人不得阻止其他共有人以普通许可的方式许可他人使用该商标。

这一判决入选了《最高人民法院公报》（2017/4），具有典型性和指导性。对于企业来说，应当谨慎选择商标共有制度，若不得已形成商标共有的事实，应当主动订立协议，特别是要明确未来在商标许可时，在共有权人意思表示不一致时商标许可的类型以及许可后对内和对外的法律效力，明确所获收益的分配，对被许可人使用商标的行为的监督以及由此对共有权人之间的责任分配等。

【核心法条】

《商标法》（2013）第五条：两个以上的自然人、法人或者其他组织可以共同向商标局申请注册同一商标，共同享有和行使该商标专用权。

【案情简介】

2009年4月，张角与陈诚成立了科伟公司，2010年9月，科伟公司取得“农英”牌注册商标。公司经营期间，双方产生矛盾，2012年5月8日，在法院主持下，双方就科伟公司清算事宜达成调解协议。协议主要内容为：一、科伟公司成立以来的所有经营收益，以及新成立的农英农机有限公司至协议签订之日的全部经营收益，陈诚自愿支付1800万元给张角。新注册的农英公司归陈诚所有，张角不再持有任何股份；二、科伟公司所有的“农英”牌注册商标归张角与陈诚双方共同所有；三、张角对陈诚的任何经营行为均表示谅解，并放弃本协议约定之外的任何权利，张角承诺不再以任何方式追究陈诚的任何责任或以任何方式再向其提出任何主张。2012年3月，陈诚曾以科伟公司的名义将‘农英’牌注册商标转让给农英公司，该转让行为后被法院判决无效。2014年6月3日，张角以陈诚擅自将“农英”商标转让给农英公司，没有经过其作为商标共有人的同意，侵害了其合法权益为由，提起诉讼，要求陈诚和农英公司停止侵权行为，并赔偿损失。期间法院查明，张角作为法定代表人的奔牛公司也曾使用了“农英”商标。

【裁判结果】

一审法院认为：

1、民事调解书已经发生法律效力；2、虽然约定“农英”牌商标归张角与陈诚共同所有，但根据该调解书，张角不得再向被告陈诚主张“协议约定之外的任何权利”，张角违反了上述约定，依法对原告张角的诉讼请求本院不予支持。判决：驳回张角的诉讼请求。

二审法院认为：

1、调解书约定，“农英”商标归张角与陈诚双方共同所有。陈诚作为商标共有权人，其有权使用该商标，张角起诉陈诚侵犯商标权，理由不能成立；2、根据调解书约定，农英公司归陈诚所有。陈诚作为“农英”商标的共有权人有权允许农英公司使用“农英”商标。张角没有合理理由的情况下，不能阻止陈诚许可农英公司使用该商标。而且张角作为股东和法定代表人的奔牛公司也在使用农英商标。农英公司在2012年5月8日调解之后使用农英商标，不属于商标侵权。判决：驳回上诉，维持原判。

再审法院认为：

1、农英公司由陈诚设立，而陈诚作为“农英”商标的共有人在诉讼过程中也已经申明其许可农英公司使用“农英”商标，陈诚和农英公司之间是否签订许可合同及备案并不能改变这一事实，商标许可合同是否备案并不影响商标许可行为的效力，只是不能对抗善意第三人。农英公司使用“农英”商标，经过了商标权共有人陈诚的许可；2、在商标权共有情况下，其权利行使的规则应遵循意思自治原则，由共有人协商一致行使；不能协商一致，又无正当理由的，任何一方共有人不得阻止其他共有人以普通许可的方式许可他人使用该商标。“农英”商标共有人陈诚有权单独以普通许可方式许可农英公司使用该商标，农英公司使用该商标的行为不构成侵权。现有证据仅显示陈诚许可农英公司使用“农英”商标，并无证据证明陈诚许可其他人使用该商标。本案中并不存在陈诚随意滥发许可的情况，也没有证据证明农英公司的使用行为造成了该商标商誉的降低，从而损害到张角的利益。裁定：驳回张角的再审申请。

【裁判思路分析】

（一）一审法院认为张角主张商标共有权违反了调解书的约定，系对张角权利请求基础的错误解释。

一审法院将案件的争议焦点归纳为张角是否具有完整的商标共有权权益。应当说，这样的审判思路具有釜底抽薪的效果，如果张角放弃了商标共有权，则在农英公司使用农英商标的一系列行为中，张并非利害关系人，构成诉讼主体的不适格，此时，农英公司使用农英商标的问题便无需审查。但通过审查双方的调解协议，可以得出结论：第一，自协议生效起，商标共有权有张角和陈诚共同拥有；第二，在补偿1800万元后，张角对陈诚的经营行为表示谅解，放弃了其作为股东应当享受的利益。

双方的约定比较清楚，采用文义解释即可确认，法律有谚：清晰的文本无需解释。原审法院模糊了张角放弃的权利范围，将其对作为公司股东的权益放弃解释成对商标共有权的放弃，明显不当。从法律审判技术来讲，一审法院在调解协议已经生效的情况下，其并没有尊重当事人的意思自治，系对张角权利请求基础的错误解释。

（二）二审法院没有说明农英公司有权使用讼争商标的正当性。

二审法院注意到了一审法院的问题，及时纠偏，确认了张角商标共有权的完满状态，可问题也回到了起点，原告张角的诉讼请求及请求权基础在于：我是商标共有权人，根据商标法第五条的规定，未经我允许，其他非商标共有权人不能使用该商标；被告的抗辩理由在于：我作为商标共有权人，有权许可他人该商标。二审法院支持了被告陈诚的抗辩请求，并认为：农英公司归陈诚所有。陈诚作为“农英”商标的共有权人有权允许农英公司使用“农英”商标。张角没有合理理由的情况下，不能阻止陈诚许可农英公司使用该商标。这里，二审法院偷换了商标使用权的民事主体，将陈诚对商标的权利解释成农英公司的权利，在没有全体商标共有权人授权的情况下，农英公司如何取得的商标的使用权。这一问题构成本案的争议焦点，没有说明农英公司有权使用该商标的权利来源，原告便无从得知其商标共有权被限制的合法性，直接导致原告张角的不断上访和最高法院的审判监督程序。

应当指出，原一审、二审法院在审判中暴露了一个明显的问题，就是在法律审判技术上对法律漏洞的回避，造成权利请求基础偏移和空心化的问题。本案的疑难之处在于我国法律对商标共有权的规定过于简略，没有规定在共有权人不能达成一致时，权利许可的具体规则。此时就需要考验法院的魄力和智慧，借助科学的法律解释方法进行法律续造，本案中，在原告或者被告诉讼请求的权利来源缺位的情况下，再审法院通过扩张解释，完成了法律的续造。

（三）再审法院对商标共有权使用规则的续造，具有典型性。

我国《商标法》第五条规定比较简略：两个以上自然人、法人或者其他组织可以共同向商标局申请注册同一商标，共同享有和行使该商标专用权。但就商标许可不能达成一致时的权利行使，并无规定，逻辑上这就存在三种解释路径：第一，任何一方不能擅自许可；第二，任何一方可以随意许可；第三，任何一方可以有限制地许可。本案中再审法院选择了第三种：商标权共有人在没有对权利行使规则作出约定的情况下，一般可以单独以普通许可的方式许可他人使用该商标。将有限制条件的共有商标许可控制在普通许可的程度。这是因为，共有制度下的民事法律行为，必然产生对内和对外两种法律效果，在意思表示不一致时，允许普通许可他人使用商标，区别对内和对位的不同效果，可以有效兼顾商标法中的公平原则和促进商标使用原则。具体来说：

商标权虽是一种绝对权，但在权利的行使范围和类型上更为多元，最突出的就是商标许可制度，其对鼓励市场交易，扩大商标影响具有重大作用，与之相矛盾的是，商标共有制度存在负外部性，即在权利行使中因共有权人不能协商一致而可能导致商标使用效率低下，彼时应当赋予共有权人绝对权力的例外行使规则，保证促进商标行使的法律效果。再审法院的审判思路即如此：“商标只有用于生产经营活动中，与商品或者服务结合起来，才能起到区分商品或者服务来源的作用，体现商标的真正价值。如果因为商标权共有人难以协商一致导致注册商标无法使用，不仅难以体现出注册商标的价值，有悖于商标法的立法本意，也难以保障共有人的共同利益，”要求商标权共有人全部同意才可进行普通许可，无疑会增加商标许可使用的成本，甚至导致一些有价值的商标因共有人不能达成一致而无法使用。

单独以普通许可的方式许可他人使用共有商标能合理兼顾商标共有权人之间的利益平衡。根据最高法院的观点，商标法规定了许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量，被许可人应当保证使用该注册商标的商品质量。从保证商品质量和商标商誉的角度，商标权共有人单独进行普通许可，对其他共有人的利益一般也不会产生重大影响；商标权共有人如果单独以排他许可或者独占许可的方式许可他人使用该商标，则对其他共有人的利益影响较大，原则上应禁止；即便商标权共有人单独进行普通许可造成了该商标商誉的降低，损害到了其他共有人的利益，这也是商标权共有制度自身带来的风险。在商标权共有人对权利行使规则没有作出约定的情况下，共有人应对该风险有所预期。

将本案的审判思路置于更广阔的商标权保护制度中审视，这一裁判结果符合我国法院对商标保护中整体的强保护和具体的弱保护的一贯态度。在加强对知名度较高的商标的保护、加大遏制恶意抢注他人商标的力度、加大赔偿力度等方面，法院在审判中呈现强保护主义，但对商标权利行使过于保守甚至是怠于行使等具体行为，就以弱保护为准。本案最高法院对商标共有规则的续造即是一种典型的弱保护，如果仅认为保护商标共有权就是只有在共有权人协商一致时才允许商标许可，一味地强保护商标行共同协商行使的绝对权力，容易矫枉过正。在保持共有人内部公平的基础上，允许普通的许可，促进商标的流通，为商标共有权人带来更大的共同利益，这无疑是一种更高层面的创新激励，彰显着最高法院以知识产权审判服务大局的重要思路。

应当指出的是，再审法院就普通许可商标后所获收益应当如何分配的问题，未有说明，这为矛盾的最终解决留下了隐患。笔者认为，按照本案的审判思路，仍然应当以意思自治优先，即共有人中对收益的分配作出约定的，从其约定，没有约定的，应当由普通许可的作出方根据许可所获收益补偿其他商标共有人，这样做既符合公平原则，也有利于扩大普通许可带来的正面效应，促使商标共有人共同监督被许可商标及商品的质量。

【败诉分析】

需要说明的是，通过笔者对关联诉讼文书的查看得知，张角先通过一系列诉讼确认了陈诚曾经伪造合同擅自转让共有商标的行为无效，但原诉讼并没有处理损害赔偿问题。向陈诚提起损害赔偿之诉，是本案的真正诉因，但是这里有两个障碍，第一，其本身也擅自许可其自身作为法定代表人的奔牛公司使用讼争商标的情况下，要求陈诚停止对外许可行为，这种诉讼目的显然是不正当，不诚信的；第二，没有区分商业风险和实际损失的界限。在法律没有规定和当事人没有约定的情况下，权利行使没有明确的范围，商标共有权人单独普通许可他人使用以及由此对商标带来的影响，均是商标共有制度中正常的商业风险，这种风险带来的后果是不确定的，既有可能因促进商标流通而增加了商标价值，也有可能因为商标滥用而导致商标声誉受损，张角执意主张损害赔偿明显不当。

责编/张雨  微信号：Ann199313