在目前的建筑房地产市场中，存在大量的挂靠、分包、转包等情形。为此，住房与城乡建设部在2014年9月1日印发《工程质量治理两年行动方案》。在本次工作的目标中明确了将通过两年治理行动，规范建筑市场秩序，遏制建筑施工违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为。住建部2014年8月4日发布并于2014年10月1日起实施的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（以下简称《管理办法》）为本次行动保驾护航。然而，在2016年年末，笔者在读取大量的关于本次行动的《总结报告》以及办案情况来看，建设工程挂靠及违法转包问题并未得到有效的遏制。

 

最高人民法院民一庭副厅长冯小光在《写在最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》颁布实施三周年之际》中说道：“以挂靠、联营、内部承包等形式借用有资质的建筑施工企业的名义承揽建筑工程的情况更加普遍，转包和违反分包现象没有明显减少。总之，建筑业违法违规的现象依旧普遍存在，并未得到根本改变，有些违法、违规行为还有发展蔓延趋势，甚至有些违规行为还作为成功的经营模式得到强化和推广。”现在，大量的建设工程施工合同纠纷案件涌入法院。那么在司法实务中，如何去区分挂靠和违法分包以及在此情况下工程款请求权基础如何认定成为了关键问题。

一、如何区分挂靠和违法分包

1、什么是挂靠

在现行的不同法律、法规及规章中均有不同的认定标准，笔者将结合《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》、《建筑法》以及《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（下称《管理办法》）进行分析。

《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第四条规定有以下情形之一的，应当认定为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程(即通常所称的“挂靠”)：

(1)不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；

(2)资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程；

(3)不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程；

(4)有资质的建筑企业通过其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽程的情形。

《建筑法》第二十六条规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”

《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十条则规定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为”。这个定义和以往的规定相比显得非常简明清晰，也对挂靠的认定标准进一步细化，其第十一条规定存在下列情形之一的，属于挂靠：

（1）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；

（2）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；

（3）专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；

（4）劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的；

（5）施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；

（6）实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的；

（7）合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的；

（8）法律法规规定的其他挂靠行为。

结合来看，《管理办法》对“挂靠”的定义更加的详尽、具体，更加具有针对性和操作性。其列举的七种情形基本上涵盖了现在建筑市场的全部“挂靠”方式。该规定的第一、二项属于挂靠的基本形式，第三、四项对专业分包和劳务分包情形下如何认定挂靠提供了依据，而第五项和第六、七项在人事、工程款支付、设备的采购与租赁等的方面做出具体化列举。

2、什么是转包

关于转包的定义笔者将对比《建筑法》、《招标投标法》、1998年《建设部关于进一步加强工程招标投标管理的规定》、《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》进行具体分析。

《建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”

《招标投标法》第四十八条规定：“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。”

1998年《建设部关于进一步加强工程招标投标管理的规定》对转包作出如下界定：“凡承包单位在承接工程后，对该工程不派出项目管理班子，不进行质量、安全、进度等管理，不依照合同约定履行承包义务，无论是将承包的工程全部转包给他人，还是以分包的名义将工程肢解后分别转包给他人，均属违法的转包行为。”

《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》同样也对转包进行了定义，其第六条规定：“本办法所称转包，是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。”值得注意的是，和以往的定义相比，该定义删除了承包单位不参与项目管理的内容。而《管理办法》突破既有规定之处更在于，其采取了列举和兜底的方式，对转包的认定进一步细化，其第七条规定存在下列情形之一的，属于转包：

（一）施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；

（二）施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；

（三）施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的；

（四）施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务，只向实际施工单位收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的；

（五）劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程，劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；

（六）施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；

（七）法律法规规定的其他转包行为。

上述规定第三项关于承包单位不履行管理义务的内容，不是作为全部转包和肢解分包的共同特点，而是与二者并列作为认定转包的标准之一。同时，该规定还特别区分了合法的劳务分包与转包之间的界限，并指出了合作、联营、个人承包等其他的伪装形式。因此，从整体上看，《管理规定》规定的转包认定标准更加明确，并且更加严格。

3、如何区分挂靠与转包，笔者简单通过一下两点进行分析：

（1）、介入工程承接环节的时间。转包是由转包人承接到工程，取得承包权后再转包给接受转包人，而挂靠则是挂靠人在工程承接时即已介入，并且通常是挂靠人现行获得工程发包的信息，与发包人初步接洽后，再寻觅或联系合适的被挂靠人。挂靠人往往在合同签订之前已经与发包人对工程的实质性内容进行了商讨，并在找到被挂靠单位后，由挂靠人实际支出了投标保证金、公关费等前期费用。

（2）、在工程承接工作中的作用与地位。与转包人主导工程承接不同，在挂靠的情况下，是否承接工程、以什么价格和什么条件承接工程，主要是由挂靠人决定的，被挂靠人只是负责资质上的配合。在实践中，还普遍存在挂靠人作为被挂靠单位的委托代理人，直接与发包人签订合同的情况。

二、挂靠和转包情形下工程款请求权基础分析

在一个“挂靠”关系中，如果挂靠人没有继续分包、转包的话，挂靠人是该工程的实际施工人；在“转包”关系中，承包人是实际施工人。笔者在执业实务中，常常遇到有些律师无法正确区分这两个实际施工人概念，盲目的套用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款之规定。归结原因，就是没有明晰的把握“挂靠”与“转包”是基于何种请求权。下面笔者将具体的进行分析。

就“转包”情形下工程款请求权基础问题。在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》发布之前，工程“转包”后的承包人即实际施工人往往不知道如何去主张工程款。该《司法解释》第26条规定：“实际施工人以转包、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在未付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本条明确了适用范围为转包或违法分包，实际施工人依据本条款可以直接向转包人、违法分包人或者发包人主张权利。该规定解决了建设工程施工合同纠纷中的大部分问题，也为农民工工资的保障提供了重要的帮助。

在比较挂靠与转包时，虽然二者过程中都存在实际施工人概念，但是因为挂靠本质上是一种“借名行为”，挂靠人因欠缺资质而借用了被挂靠人名义，被挂靠人与发包人签订建设工程施工合同，目的是为了挂靠人。过程中存在较为清晰的内部借名约定以及外部借名行为。被挂靠人与发包人间的建设工程施工合同，挂靠人是实际履行一方和权利义务的最终承受方。因此挂靠人不能依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款之规定向发包人主张工程款。

根据《司法解释》第4条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”可知挂靠的建设工程施工合同为无效合同。根据《司法解释》第2条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”这里的：“承包人”包含了“挂靠人”。那么“挂靠人”如何实现自己的权利呢？结合上文，我们知道“挂靠”的本质是一种借名行为，那我们就分以下两种情形分析。

（1）发包人对挂靠行为确不知情。挂靠人直接参与了建设工程施工合同的签订、履行和结算，但发包人并不知道该工程为挂靠施工。如果发包人按期足额的支付了工程款给被挂靠人，被挂靠人截留了工程款，此时挂靠人只能按照债的相对性，向被挂靠单位主张；如果发包人未按约付款给被挂靠人，此时应由被挂靠人以自己名义向发包人主张，挂靠人向被挂靠人主张。如被挂靠人怠于向发包人主张工程款债权的，挂靠人可基于代位权以自己名义起诉要求发包人支付工程款，发包人在欠付工程款范围内承担给付责任。

（2）发包人明知挂靠事实的。这种情况我们应当牢牢把握《合同法》第402条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人与第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”这里的受托人为“被挂靠人”，“委托人”为挂靠人，第三人就是“发包人”。此类情形在施工领域甚为普遍，发包人基于某种原因，欲将工程交由挂靠人承揽，为规避法律法规关于施工资质的强制性规定，放任或是故意追求实际施工人挂靠承揽工程的结果。

 

此时，被借用资质企业仅仅是中间人，因发包人与挂靠人均具有受意思表示拘束的意思，发包人不应受信赖原则保护，应当认为发包人与挂靠人之间成立建设工程施工合同关系。即挂靠人实际履行施工合同约定的义务，同时，发包人向挂靠人支付工程款。这种情况下往往挂靠人的举证难度比较大。如何证明发包人是“明知”的是一个比较困难的问题，也为主张工程款带来障碍。因此，律师在担任建设单位法律顾问时候，要做好相关的材料整理，防止出现纠纷。

本文分析了如何区分“挂靠”与“转包”，以及在这两种情况下如何去主张工程款问题。在实践中，挂靠人因为某种原因会对工程进行违法分包或转包，或者存在挂靠人以被挂靠单位名义对外借款等问题，在本文没有阐述和涉及，以后有时间会单独成文。希望有所帮助。