文/阮啸 北京大成（杭州）律师事务所  

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第五次全国金融工作会议要求紧紧围绕服务实体经济、防控金融风险、深化金融改革三项任务，要把主动防范化解系统性金融风险放在更加重要的位置。而配合会议的召开，最高人民法院、司法部和中国银监会也同时联合发布了《关于充分发挥公证书的强制执行效力服务银行金融债权风险防控的通知》（下称《通知》）。在这个时间节点发布这样一项规则，其意义不言而喻：公证作为一项重要的司法辅助工具，应当在防控金融风险领域发挥更大的作用。

作为律师或者金融机构法务来说，运用好这项工具将使得债权的实现事半功倍；但如果运用不佳，则亦有可能不仅没法实现债权，还有可能因此反受其累。笔者在此类强制执行债权文书公证的工作实践过程中，遇到过也经手过诸如无法受理公证的、虽受理但拖延交易的、无法出具执行证书的以及被法院裁定不予执行的各类情况。

这当中固然也会有诸如证据准备不充分等原因，但其中最重要的便是强执公证条款的设计问题。如能注意到各问题并熟练地运用本文末所附的简易示范条款，可算是入门；如能充分运用到本文以下所提的几个方面来合理设计强执公证条款，可算是进阶；但要再进一步到高阶，恐怕就不仅需要对金融产品有非常深入透彻的理解，还需要有一定的司法实践经验：因为高阶的合同文本，往往是需要运用金融和法律的各种实操技术手段来实现其定制的。如何利用好强执公证这项工具，还得看律师或法务对其的掌握程度。（读者如果无兴趣逐条研究强执公证条款的变化运用，也径可拉到文末抄用最简单的示范条款模板。）

一、基础交易的设计

由于金融产品的不断创新，基础债权合同的形式也在不断地发生变化。这次《通知》就将许多新型的融资合同甚至是单方的还款承诺等均纳入了可赋强的范围之内。基础交易条款的设计，既需要有法律的合规意识，也需要对金融的有着娴熟的把握。尤其对于某些太过超前的基础债权文书合同如需赋强，恐还需与公证机构、人民法院反复沟通为宜。而对于基础合同的拟稿或审核，则是每一个律师或者法务最基础的工作。切不可因有多道流转程序，而放松了对最基础交易结构的合法性审查。

笔者就见过某大型信托公司和某当地城投公司的一份据说是经过好几道审核用章的合同，基础条款出现了多个严重的法律适用错误，经紧急沟通并重走流程方才完成，却因此差点耽误了放款时间。

二、触发条件的设计

应该说，触发强执条件的设计是一个强执公证条款设计的重中之重，也是最能体现法律人技术水平的地方。因为再复杂的交易结构，到了这个环节必须要简化到几个可操作的触发因素。笔者建议，触发强执的条件应该是具象而非抽象的、客观而非主观的、无疑义的而非易生疑的（比如，尽量用“合同项下任何一笔违约时”，而不是写“不适当履行合同义务时”），这样在实践中方有可操作性。（由于各合同的交易结构各有不同，故本文不再具体细述。）

三、担保情况的设计

作为债权方来说，显然担保的内容越多越好。根据《通知》的精神，各类担保合同均能被赋予强执效力，那么债权方显然不能放过任何一个保障债权的手段。最好的方式当然就是对所有的担保合同或条款同时加上强执的锁夹。《物权法》第176条的规定了当事人对于人保和物保并存时的担保责任顺序意思自治内容。因此，关于债权文书中存在担保的，可以约定顺序；为保障债权人利益起见，不妨约定：“本合同项下的债权同时存在人的担保和物的担保时，强制执行申请人可同时对人的担保和物的担保申请强制执行。”

如果我方系担保的第三人，《物权法》规定了提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。那么我们还可以增加约定：“如担保人代借款人履行了全部还款义务，则出借人债权转由担保人行使。担保人可就此债务向公证处申请出具强制执行证书。借款人与出借人双方对此均无异议，借款人承诺自愿以全部财产接受担保人所申请的强制执行。”加入这条之后，合同便可同时把担保人的权益也纳入到强执的保障体系中来了。

四、转让情况的设计

根据司法部《关于经公证的具有强制执行效力的合同的债权依法转让后，受让人能否持原公证书向公证机构申请出具执行证书问题的批复》，债权人将经公证的具有强制执行效力的合同的债权依法转让给第三人的，受让人持原公证书、债权转让协议以及债权人同意转让申请人民法院强制执行的权利的证明材料，可以向公证机构申请出具执行证书。所以，受让人在获得债权时，也可以同时取得原债权上的强执效力。

当然，此类条款往往也会被一些P2P公司做资金池时所利用。因此对于转让情况，相关条款在设计时应注意以下几个方面：1.所转让的债权必须是完整的、确定的、对应的；2.可申请强制执行的债权转让次数应尽可能限制；3.债权转让协议应明确载明借款合同赋予强制执行效力的情况；4.如涉及担保人的，也应尽可能作出书面声明不对债权转让表示异议，并自愿接受强制执行。

五、核实情况的设计

核实的情况一般为电话或发函核实（当然如果想通过电子邮件、短信等新型方式也并无不可，不过最好咨询下当地公证机构的接受程度）。为避免日后对方玩失踪又以未收到核实情况为由抗辩的，对核实情况可以约定详细一些：比如，可在约定债务人的指定手机号码的同时，确认债务人如不接电话或电话停机或接到核实电话（含短信等）后N个工作日内不能提供符合条件的证据或提供的证据不充分的，视为对核实情况无异议。

六、程序问题的设计

很多大型金融公司的强执公证条款中有程序问题。此处程序问题通常指申请执行证书时，债权方需要哪些材料走哪些程序。但实际上笔者认为这部分的内容没必要写或者没必要写得太细。因为公证机构有自己的程序规则，不需要合同再进行约定。笔者见过有的合同对所需材料写得事无巨细，导致了出具执行证书时出现了难题：有几份材料对公证机构其实也并不是必备的要紧内容，但合同上约定了，公证机构也不得不照着约定向债权方索要；以至于最终为了这几份材料，债权方不得不东奔西跑去搜集。

因此，作为债权方而言，这个条款写得太细无疑是给自己挖坑；如果要显示律师或者法务的水平凑字数的，完全可以抄公证程序规则去。当然，作为债务方而言，想要给债权方实现债权设置障碍，此处亦是绝好地方。

七、公证机构的选择

一般的强执公证条款其实不载明具体公证机构的名称，但也有不少金融机构因与公证机构有常年的协议关系往往会在整个公司的模板里面载明具体公证机构。但这种方式却会给一些全国性的金融机构带来一定的麻烦，所以在制定内部模板时还需慎重考虑。（另外，指定公证机构还可能会出现另一种非常罕见麻烦：即公证机构被合并或者更名的；当然笔者至今也只是听闻有过这样一起情况。）

八、举证责任的设计

由于强执公证在申请执行证书阶段并不进入诉讼程序，所以诉讼程序的规则在此处是只能作为参考而已。为预防债务人利用申请执行证书环节没有证据规则耍赖，此处也可以设计举证责任内容。

九、公证费用的设计

《通知》对费用问题也做了规定，其意似在减轻事前的费用以促进赋强公证的运用。公证费用在强执公证中通常有两块：一块是申请公证时，另一块是发生违约申请执行证书时。前者大多数协议中有约定，由使用资金方承担的；而后者往往会被双方所遗漏（虽亦可以通过“实现债权的费用由违约方承担”的条款，但该条款中常常又不会提到这笔费用）。

十、争议情况的设计

这块内容在至少百分之五六十以上的合同中都未曾注意，要么是内在逻辑冲突，要么是有遗漏的事宜。该条款设计时应注意：1.应该确立强执条款优先的意思，即如应适用强制执行条款的部分即不再适用争议解决条款的内容。2.是非强制条款部分仍可适用争议条款。3.如果公证机构对本合同不予出具执行证书或公证机构出具执行证书后人民法院依法裁定不予执行时，双方约定关于合同的纠纷可另行起诉。

附：简易示范条款（复杂定制版可据上述设计方案具体拟定）

各方约定向公证机构申请对本合同进行公证并赋予强制执行效力。若债务人不履行或不完全履行本合同项下任何一笔借款本、息偿还义务，债权人可向该公证机构申请执行证书并向有管辖权的人民法院申请强制执行。债务人（包括担保人）承诺，将自愿接受强制执行。

编排/王淼

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