僵尸企业的清退之路:破产法实施的探索与构想
戴旭初 许姣   2016-10-29


文/戴旭初 许姣 大成律师事务所

来源/大成律师事务所(微信号:bjdacheng)


十八届五中全会以来,“僵尸企业”成了热点问题,僵尸企业不是法律概念,但大部分僵尸企业已符合法律规定的破产条件。因此“僵尸企业”可通过资产重组、产权转让、破产清算、重整等方式来处置,同时按照中央要求“尽可能多兼并重组、少破产清算,做好职工安置工作。要严格控制增量,防止新的产能过剩”。中央经济工作会议第一次把供给侧结构性改革与实施市场化破产程序提到了议事日程。在当今经济形势下行压力日益严重,社会资源急需优化配置国情下,为处理好僵尸企业社会问题,重新探索破产法的实施和运用已经提上日程。


一、僵尸企业的概况


“僵尸企业”不是法律概念,是经济学家彼得·科伊等提出的一个经济学概念,原指那些无望恢复生气,但由于获得放贷者或政府的支持而免于倒闭的负债企业,它们占用大量资金、社会资源,却不产生经济效益[1]。李克强总理对僵尸企业的定义是:不符合国家能耗、质量、环保、安全等标准,连续亏损三年以上,不符合结构调整方向的企业。僵尸企业应该是属于社会转型期要淘汰的领域的企业,是经济下行压力下需要减负清退的企业,是连续亏损不产生经济效益靠政府、银行扶持而存活的企业。


“僵尸企业”并没有精准的概念,要处理好僵尸企业问题还需对其细分研究。我们可从僵尸企业成因、存在状态和处置方式了解其概况。


(一)僵尸企业的成因,一是不恰当的政绩考核和维稳的增长压力,促使政府尽力从资金上维持一些僵尸企业的生存;二是不当的业绩考核和责任的追究,又使银行不断地让一些“僵尸企业”靠输血维持;三是现行企业破产制度不健全,政府、企业、银行、法院,对“僵尸企业”市场出清望而生畏。


(二)从存在状态看,一类是名存实亡型僵尸企业,这类企业实质已经消亡,不再生产经营,只是因为国家法律不健全而没有进行清算注销,在工商登记中还留存这些企业名称。一类是吸血型僵尸企业,这类企业虽然已经连续亏损,甚至资不抵债,但靠着地方政府、商业银行的输血还在生产、经营,继续占用大量的社会资金和资源,这类企业危害性较大。


(三)僵尸企业的处理方式,按照中央指导方向清理僵尸企业是“重组救活为主、破产退出为辅”,与推进供给侧结构性改革相结合。


从上述僵尸企业成因看,清理僵尸企业有很大阻力。但清理僵尸企业为有竞争力的企业腾出更多社会资源和空间,对促进社会经济良性发展很有价值。


笔者认为:一,对于只差清算、注销程序性手续的僵尸企业,还是应该完善立法,确保督促其完成清退市场的手续;二,对于拥有知名品牌的,拥有“壳资源”的,或有特色经营产品的企业,如将来有盈利的可能,可通过重组、重整的方式将其救活,但要避免从一种僵尸企业状态进入另一种僵尸企业状态;三,对于一些资不抵债已符合破产条件的大型僵尸企业,虽然地方政府为政绩,商业银行避免坏账仍在不断输血而坚决不破,还是应该通过破产程序来解决这一类企业,当然还应考虑重整优先原则。


二、破产法在我国实施现状


破产程序是僵尸企业出清的重要方式。但目前我国《破产法》在实施过程中并没有发挥其应有的功能。《企业破产法》是全国人大常委会2006年审议通过,自2007年6月1日开始实施。在此之前我国每年有4000多万企业会因而破产,实施后我国每年2000多件破产案件,2015年有所回升至3000多件,但这与国际上其他国家破产法实施情况相去甚远[2]。


许多西方发达国家对破产法的重视有很好的经验。市场经济越完善的国家,越重视破产法的制定与实施,破产案件也越多。特别是美国,其破产的数量每年100万件左右,以2013年为例,其中破产清算案件为728,833件,企业重整案件为8980件,家庭农场主的债务重整案件395件,个人债务重整案件333,626件[3]。


十八届五中全会以来,中央对经济转型,把供给侧结构性改革与实施市场化破产程序提上日程。对一些产能严重过剩、经营亏损、资不抵债,却占用社会大量资源的僵尸企业,急需通过法定的破产程序来出清。同时打通企业的退出通道,也是国家市场经济成熟的表现。


三、我国破产难的原因


破产制度对市场出清,经济发展有良性作用。美国经济繁荣,不影响其每年破产案件有100万件左右,但是我国只有2000-3000件。我国破产难的原因主要有以下几个方面:


(一)地方政府和商业银行干预企业破产。地方政府通常借助政府托管平台和某些大型僵尸企业有密切往来,如果企业破产会影响社会稳定性、地方政绩及账面亏损。同样,企业破产时商业银行也会形成坏账,加之银行不当的业绩考核和责任的追究,商业银行和地方政府都会选择对僵尸企业输血,但这些帮扶救治措施不但没有解救企业,反而浪费了社会资源,占用了大量社会资金,并向市场释放了错误的信用信号,使得僵尸企业“僵”而不死。


(二)法院不愿意受理破产案件。实践中,法院不愿意受理破产案件主要出于几个因素:破产案件行政协调成本太高;破产案件的专业性很强,且费时耗力;破产案件对债权的清偿难于执行;法院也没有专门的破产法庭和破产法官队伍。


(三)专业人士未有效配置。按照《企业破产法》规定可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介结构担任破产管理人。为有效处置处理僵尸企业,管理人队伍已扩容,当尚未制定管理人分级制度。实践中,单纯靠摇号产生管理人的制度,使得复杂疑难的破产案件摇落到相对缺乏经验和专业技巧的管理人,使得这些破产案件面临尴尬境地。破产管理人不仅要多,还应该分级并有效配置。


(四)破产法体系中缺乏个人破产。我国目前的《企业破产法》只适用于独立法人资格的企业,我国并无个人破产制度。因此个体工商户、合伙企业、个人债务都不适用破产法,很多商事主体债务得不到清理,债权人债务得不到有效清偿,这也给社会产生很多信用垃圾。现实中,普遍存在企业主对企业债务承担担保责任的现象,企业破产但是企业主的债务却得不到清理。


(五)文化传统与商业习惯因素。中国人“好面子”的文化与商业传统观念认为“破产”是件不吉利的事情,人们会尽可能通过其他途径,甚至“跑路”,而非破产程序解决债权债务问题。


综上原因,导致破产制度在我国长期失灵,造成市场难以正常出清,僵尸企业得以苟延残喘,占用信贷等宝贵资源,抬高企业杠杆率,加剧产能过剩,衍生大量信用垃圾,侵害债权人和股东的合法权益,扭曲市场价格信号,限制了市场优胜劣汰的“创造性毁灭”作用的正常发挥。


四、对破产法实施的探索和建议


中央经济工作组供给侧结构性改革的核心是对市场进行结构性调整,去产能、去杠杆、去库存,焕发市场的内在活力,优化劳动力、土地、资本和技术等市场要素的配置。需要强调的是供给侧结构性改革的重心在于提供市场化的制度供给。这些市场化制度中,破产制度最为重要,是治愈当前经济中产能过剩顽疾的一剂治本良方。作为法律人,在新形势下对破产制度的探索也提上日程,以下是笔者的几点思考,以期抛砖引玉,供大家参考。


(一)打消对破产的误解与确立重整优先原则


从上述破产障碍看,一些地方政府和商业银行会选择避免僵尸企业破产,虽然明知死守着一个没有经济效益的企业,还要不断的输血也不见得是多好的政绩,但是对于地方政府和商业银行而言,僵尸企业形同“鸡肋”,两害相侵取其轻,还是选择继续维持现状。但是如果通过调研,会发现企业重整、兼并可整合企业的优势,不仅可以减去企业的负担,还可能更好的为地方创收,实现经济的发展。实践中也存在不少这样成功的案例,虽然有短暂的阵痛,但是从长期发展看是有利的。破产不一定只有毁灭减损的效果,更有毁灭性创造的价值,更避免陷入“父债子还”的怪圈。


当然破产管理人、债权人应树立破产重整优先原则。美国破产法中,破产重整有绝对优先的原则[4]。正因为这原则美国通用,美联航空才得以重生和发展,而我国的东星航空却沦为破产清算,债权人10%清偿率,导致破产大规模侵权的诟病。这也是中央在清理僵尸企业过程中一再强调“重组救活为主、破产退出为辅”的原因。


(二)管理人扩容与管理人分级制度[5]并行


管理人已经扩容,增加管理人数量为处理僵尸企业储备人力资源是需要的,但是管理人分级制度尚未形成。我国特别江苏一带,选择管理人主要是通过摇号随机产生,能进管理人名册的中介机构都是经过审核挑选,但在管理经验、业务水准上终究存在差异,对管理人进行分级制度,不同级别的管理人重点处理不同大小、难易程度的破产项目,这在分类化处理清理僵尸企业过程中显得尤为重要,在这点上浙江运用得比较多。对于大批量的需要清退注销的企业具有合格水平的管理人应该可以操作,但对项目大、难度高的破产案件就需要由经验丰富、水准优良的管理人操作。相应管理人的考评机制也需要形成制度化,这也是市场化发展的基本要求。


对于特殊、重大的破产企业,包括国有企业、商业银行破产、大型破产重整项目等,这些破产项目本身更专业、更繁琐,应该选择对专业领域有所研究,有所建树的管理人团队。当然法律规定这些项目是通过竞标方式产生管理人的,但笔者认为要有效处置僵尸企业,管理人分级制度还应该深入细化。


(三)重整优先原则与庭外重组和预重整制度


破产法律一般有三个目的。首先,破产法确保债务人的财产被平等公平地分配给债权人;第二,防止无力偿还债务的债务人作出损害部分债权人利益的行为,从而保护全体债权人;第三,通过破产免责制度,提供债务人一个重新开始的机会,这也是破产法最为重要的目标。破产程序有破产清算和破产重整两种方式。破产不仅应该有程序性分配清算功能,更应该有破坏性重生的功能。我们可借鉴美国破产法破产重整绝对优先的原则,正因为这原则,当初通用公司等行业领军企业才得以保存。同时为解决企业“过大而不能破产(too big to be bankrupt)”的问题,还可探索庭外重组、预重整制度,将最大保护那些拥有知名品牌的企业,拥有“壳资源”的企业的价值。


第一,庭外重组。


法庭外债务重组,是指在破产程序之外,无力偿债的企业与其债权人之间通过协议的方式,对企业进行债务调整和资产重构,以实现企业复兴和债务清偿的一种拯救手段。它是与正式的司法重整相对应的一种非正式的和非司法的自愿拯救机制。自20世纪70年代中期英格兰银行创立法庭外债务重组的“伦敦模式”(LondonApproach)以来,对陷入财务困境的企业在法庭外重组已经被广泛地运用,并被视为是对破产法规定的正式重整程序的一种补充和更有利的替代方法而存在[6]。


庭外重组可以适用债务减免、债转股、贷款、增资及并购等各种方式,充分尊重当事人的意思自治,并可避免公开的调查和外部监督,保护企业的声誉,有利于债务人和债权人在相关市场上维护市场信用,可以大大减少解决债务问题的总成本。但是庭外重组的制度先天缺陷是只有协议的效力而没有强制力。且债务企业不得不面临与众多债权人分别谈判的交易成本,而且还不可避免地会出现“钳制”问题[7]。庭外重组应当建立一个怎样的机制,既能约束不同意的债权人,使庭外重组不至于因为个别债权人的个别行动导致重组失败,同时又能尊重这些异议债权人的意见,保护这些异议债权人的财产权利?这些都是大家探讨研究的问题。目前为止,许多国家的庭外债务重组模式主要是适用于金融机构或仅适用于金融机构,有时甚至仅适用于银行,如伦敦模式。但该模式为商业银行破产选择了较为稳妥的通道,值得大家探索研究。


第二,预重整。


预重整制度是介于传统重整和庭外重组之间的重整模式,债务人向法院提出破产申请前,预先与其他利害关系人协商、决定重整计划之内容以及各利害关系人权益的保护。预重整制度在美国已是成熟的制度,有传统重整的优势,又避免庭外重组“钳制”僵局的成本[8]。


与传统重整相比,预重整的协商和征集意见都发生在重整申请之前,所以预重整时间短,结果更确定。其次,预重整对商业的消极影响被缩小化,避免同业竞争对手大做文章。最后,债权人在提起重整程序前必须就预重整计划进行谈判、起草并通过计划。这样申请重整后法院需要做的工作大大减少,成功的预重整案件必然比传统重整案件花费的时间少,而且成本也低。


随着破产申请增多,选择预重整,或与法庭内重整程序的迅速解决机制相结合,对平衡债权人利益和企业的经营价值有重要作用。但是预重整在我国还在探索中,没有形成系统的制度。


(四)破产机构的改革


我国破产主要靠法院的力量,所以没有政府的配合和支持,法院一般不愿接受这个“烫手山芋”。毕竟破产案件行政协调成本太高,专业性强、费时耗力,又不符合法院结案标准,因此以诉讼方式进入破产程序的少之又少。当然法院内部也没有专门的破产法庭和破产法官队伍。


在2016第五届金融街论坛中,全国人大财经委员会副主任委员吴晓灵也讲到破产案件不能光靠政府做,可以交给国家专门的破产管理局来做。[9]他山之石可攻其玉,在我国可以设立破产法庭专职处理破产案件,或者借鉴英美等国及香港地区政府管理破产事务的经验,设立破产管理局来负责推动破产法的实施与修改,管理破产方面的行政事务。


许多发达国家都设有破产管理局,并赋予以下职权:[10]


(1)搜集破产法实施现状与问题,为精准实施与修改破产法做出规划。破产管理局作为官方机构,有途径追踪债务人财产的分配情况,了解各种债权的清偿情况,分析整理破产法的表现和效用,有能力推动立法领域和司法实践的发展。


(2)考察董事、监事和高级管理人员履行诚信义务情况,发现和认定他们违反破产法的事实,追索董事、监事和高级管理人员的责任,并将追索的数额在债权人之间公平分配。


(3)作为破产管理人的管理者,破产管理局可以监督检查破产管理人在破产程序中履行职责的情况,防止破产管理人滥用职权,以确保破产管理人按照法律规定专业处理破产事务,提升破产程序的效率。


(五)制定个人破产法。


在治理僵尸企业过程中,会发现很多僵尸企业情愿选择“跑路”也不愿意破产,原因是很多企业主对企业债务提供担保,企业破产了,但企业主缺乏债务清理机制而陷入债务泥沼不能自拔。没有个人破产制度的破产法是不完整的,也影响了困境企业申请破产的积极性。


西方国家有成熟的个人破产制度。美国2013年破产清算案件728,833件中,其中个人债务重整案件333,626件,个人破产占整个破产案件的45%。客观上市场经济越完善的国家,越重视破产法的制定与实施,破产案件也越多,反过来也促进社会资源流向优质企业而形成良性循环。


随着我国信用制度的信息化建设,社会信用成本的提高,个人破产制度的制定可实施也具有可行性。特殊的商事主体,企业主、高管等的个人破产及法律责任也是研究和讨论的重点。


结束语


上述问题是大家关注的问题,2016年第八届东亚破产与重组研讨会近期在上海召开,最高人民法院审判委员会副部级专职委员杜万华大法官在会议上重点介绍了最高人民法院为落实成果清单中有关建立和完善公正破产制度的承诺,推动破产法制发展与完善的八点工作方向:一是高度重视运用兼并重组解决产能过剩问题;二是坚持把救治“生病企业”放在首位,以市场化为导向,建立正常的市场主体救治和退出机制;三是落实立案登记制度,积极解决破产案件“启动难”问题,并通过破产案件的审理解决执行难问题;四是继续加快破产审判机构和审判队伍专业化建设;五是高度重视破产管理人队伍建设,加强监督管理、完善管理程序;六是继续加大信息化建设的力度;七是深入研究、着力解决破产案件审理中的新问题;八是积极推动破产审判领域的双边、多边交流,吸收国外有益经验,宣传推广中国破产制度的优秀成果。[11]


在会议期间,与会专家还将主要围绕“法庭外重组”、“破产从业者的角色”、“法庭内重整程序的迅速解决机制”、“企业主、高管等的个人破产及法律责任”共计四个议题进行深入的探讨,这也是破产的热点议题和发展趋势。


“不知死,焉知生”,僵尸企业不能有效的清退,优质企业就没有更好的发展空间。本文是笔者根据自身破产管理人的经验对僵尸企业清退的一点设想与探索,尚待实践检验。僵尸企业清退是及其复杂的系统工程,而完善破产制度是解决该问题的利器。现实需要我们改变思路、寻找出路,而不是妄自菲薄、退缩不前。重新探索破产法,依法去“僵”,让生产要素更加市场化流动,这是中国经济结构转型的重要一步。为什么不让我们的思路更开阔一些呢?

 

[1]《浅议僵尸企业的清退》胡文锋《法制与社会》2016.3下


[2]《清理僵尸企业破产法不能缺位》万静


[3]《完善破产制度推进供给侧结构性改革》李曙光中国政法大学破产法与企业重组研究中心教授


[4]《论美国商事重整程序及对中国立法的借鉴》钱晨


[5]南京市中级人民法院《关于规范破产管理人工作若干问题的意见》(分级制度)


[6]《法庭外债务重组的困境、问题及解决方案》胡利玲*


[7]钳制问题,是指在某些交易情况下,法律关系当事人的一方实质上享有类似垄断的地位,因而可能采取各种策略行为使协商无法进行的现象。


[8]《美国预重整的研究及其对我国的借鉴》熊玉菲


[9]《凤凰财经》破产法快讯2016-5-30


[10]《完善破产制度推进供给侧结构性改革》李曙光中国政法大学破产法与企业重组研究中心教授


[11]中国破产保护法律网“第八届东亚破产与重组研讨会”报道

 
 

 

实习编辑/卢明亮 


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