2015年9月8日的《人民法院报》（第6434期）刊载了一篇题为《保证约定受主债务制约》的文章，该文章提出一个观点，认为：当事人在保证合同中约定，保证人向债权人给付主债务之外的违约金的，人民法院不予支持。笔者认为该观点值得商榷。
【案情简介】
债权人与保证人在保证合同约定，保证人不承担保证责任或违反合同约定的其他义务的，应向债权人支付违约金。一审法院对该违约金予以支持，二审法院认为保证责任是主债务的从债务，基于从属性原则，保证责任的范围及强度不能超过主债务的范围及强度，遂对该违约金不予支持，最终判决保证人不承担违约责任。【摘自（2014）成民终字第5894号判决】
一、保证合同可以设定违约金条款
保证合同虽然是依从于主合同，但其仍然是独立的合同，受合同法的调整。《合同法》第一百一十四条规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”，违约金条款是合同的主要内容之一。在保证合同约定违约金，符合法律规定，合法有效。
保证合同的违约金是保证人不承担保证责任应承担的违约责任
二、二审法院在裁判过程中，忽略了违约金条款的独立性，把保证合同中的违约责任纳入到了保证人承担保证责任的范围之中，混淆了保证责任和违约责任的关系
二审法院在（2014）成民终字第5894号判决中概括的争议焦点为“保证人应否在主债务之外依据保证合同的约定另行向债权人给付违约金，即保证人承担保证责任的范围能否超过主债务”，随后经论述得出结论：债权人与保证人另行约定的违约金超出了主债务的范围，不应支持。笔者认为，二审法院概括的争议焦点存在问题。该焦点成立的前提是“保证责任的范围包括保证合同约定的违约金”，但事实上，保证责任的范围并不包括保证合同中的违约金；“保证人应否另行向债权人给付违约金”与“保证人承担保证责任的范围能否超过主债务”是两个命题，是两个层面的法律关系；二审法院的论述都是围绕“保证人承担保证责任的范围能否超过主债务”进行的，但这一命题的结论并不是“保证人应否另行向债权人给付违约金”的结论。
另外，该文还提出，如果支持债权人向保证人主张违约金，债权人可能会因此获得从主债务人处不能得到的利益，损害保证人利益，对保证人不公平。
笔者不同意二审法院的上述观点，理由如下：
（一）保证责任和违约责任是义务与责任的关系
1、保证责任是一种代偿义务
根据《担保法》第六条的规定，保证人的保证责任是保证人在债务人不履行债务时，按照约定向债权人履行债务或者承担责任的义务。保证责任是保证合同中约定的保证人的主要义务。其实质是一种代偿义务，这与违约金存在明显区别。
2、违约金是一种违约责任形式
违约金是指按照当事人的约定或者法律直接规定，一方当事人违约的，应向另一方支付的金钱。首先，违约金作为一种责任形式，在订立之时并不立即发挥作用，只有在一方违约后才开始发挥作用。如果不存在违约，则不能适用违约金。就本案而言，只有在保证人不履行保证责任时，保证人才应当向债权人支付违约金。其次，违约金的支付是独立于履行主债务之外的给付，只要当事人没有特别约定，支付违约金的行为不能代替履行合同。再次，保证人在支付违约金后，也不能就该违约金向主债务人追偿。所以，违约金相对于合同的主债务来说具有独立性，是一种从债务。
3、本案保证合同存在主从债务之分
鉴于违约金的独立性，本案的保证合同事实上包括主、从两种债务。首先，保证人的主债务是在一定范围内承担保证责任。这里的“一定范围”就是二审法院在上述论证中所指的“保证人承担保证责任的范围”，这个范围不应超过主债务的范围。其次，保证人的从债务是在其不承担保证责任时向债权人支付一定数额的违约金。这两种债务相互独立，并行不悖，不存在包含与被包含的关系。
由此可见，在保证合同中约定的违约金，不属于《担保法》第二十一条规定的保证责任的范围，更谈不上超出主债务的范围。所以，二审法院认为债权人与保证人另外约定违约金超出主债务范围，不应得到支持的观点是不恰当的。
（二）支持保证合同中的违约金，并不必然对保证人不公平
1、债权人因接受违约金获利并无不当。保证合同中的违约金合法有效应予以支持，但同时也要根据情况对违约金的数额予以调整，把保证人的违约责任限制在合理范围之内，避免出现显失公平的情况（详见下述）。该违约金的设定就是为了督促保证人履行保证责任，其不仅具有补偿性，同时也具有一定的惩罚性和担保性，债权人因此获得额外利益并不必然产生不公平的结果。
2、保证人因支付违约金受损并不必然不公平。虽然保证人不能就该违约金向债务人追偿，但这也是保证人的真实意思表示。每个人都是自己利益的最好判断者，保证人在签订保证合同时亦明知并愿意承担相应的违约责任。保证人事后不履行债务有违诚信原则，构成违约，应按照约定承担违约责任，不存在损害其利益之嫌。合同的履行应当遵循诚实信用原则，若不支持该违约金，对保证人盲目保护，客观上只会鼓励保证人的不诚信行为，助长不正之风，有悖于合同法的自愿、公平、诚实信用等基本原则。
综上所述，保证合同中的违约金条款合法有效，应当予以支持。保证责任与违约责任性质不同，违约金不属于保证责任的范围，违约金是保证人不依约承担保证责任时所应承担的一种违约责任形式。
三、保证合同的违约金应依据主合同性质而适当调整
对保证合同中违约金的调整，应视主合同的不同而有所区别。
（一）民间借贷中保证合同违约金的调整
根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”之规定，债权人（出借人）因出借所获之利在其本金的24%以内受到保护。法院在实践中可以借鉴该规定的精神，调整债权人与保证人之间的违约金。具体分为两种情况：
1、债权人与债务人约定的利率、逾期利息、违约金等总计超过年利率24%的，对债权人与保证人之间的违约金，可以违约金过高为由不予支持；
2、债权人与债务人约定的利率、逾期利息、违约金等总计未超过年利率24%的，对债权人与保证人之间的违约金，以总计不超过年利率24%为限予以调整，即债权人从债务人和保证人处获得的总收益不应超过其出借本金的24%。
（二）金融借贷中保证合同违约金的调整
1、金融借贷合同中的违约金表现为罚息的形式
罚息作为逾期期间（或未按约定使用借款的）的惩罚性利息，其特征符合违约金的一般特征，在性质上具有违约金“补偿性”和“惩罚性”双重属性，从这个意义上讲，中国人民银行规定的逾期利息属于违约金的一种形式。如果债权人既主张逾期利息又主张违约金，则属于对损失的重复计算。因此，已经按合同约定主张支付逾期利息的情况下，再按合同约定主张违约金，应不予支持。最高院在黑龙江珠山矿业有限公司与中国长城资产管理公司哈尔滨办事处、龙江银行股份有限公司七台河分行金融借款合同纠纷一案中，亦持此观点。
最高院在国联信托股份有限公司与深圳市中技实业（集团）有限公司、天津隆侨商贸有限公司、成清波金融借款合同纠纷一案中认为：目前尚未有法律、行政法规对贷款利率予以限制，只要金融机构与债务人约定的利率不违反法律、行政法规的强制性规定，就应认定为合法有效。
2、金融借款下，保证合同中违约金的调整
金融借贷合同中罚息的利率一般是按照贷款利率上浮30%-100%确定，有的还约定计算复利。所以，通过罚息、复利等方式可以弥补金融机构的损失，而且保证人的保证范围内一般都包括主债务、利息、罚息、违约金、实现债权的费用等，金融机构通过要求保证人承担保证责任就可以填补损失。若另行要求保证人支付违约金，则有可能对保证人不公平。
如果金融借贷合同约定的罚息、复利较低，对保证合同中的违约金，可参照《合同法解释二》第二十九条的规定，在金融机构损失的1.3倍内予以调整，即金融机构从债务人和保证人处所得利益不应超过其损失的1.3倍。若金融借贷合同约定的罚息、复利超过其损失的1.3倍，则对保证合同中的违约金不予支持。
（三）其他保证合同违约金的调整
根据《合同法解释二》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”之规定，债权人因债务人违约所获的违约金，应不超过其损失的30%。
所以，债权人与债务人约定的违约金超过其损失30%的，对债权人与保证人之间的违约金可以违约金过高为由不予支持；未超过其损失的30%的，以总计不超过损失的30%为限予以调整。
债权人与保证人另行约定违约金合法有据，应当得到支持，但同时应当根据情况予以调整。一方面尊重当事人的意思自治，体现合同自由，保障债权人的利益；另一方面也可以防止债权人滥用优势地位设立过高的违约金，损害保证人利益。