本文为作者向无讼阅读供稿

问：尽调过程中公司的董事、监事、高管是否需要审核劳动合同？

答：这个问题的本质可以归结为——董监高与公司的关系是什么？我们先分析劳动者和用人单位的关系，再分析董监高的性质，然后可知结论。

一、劳动者和用人单位的关系

根据《劳动合同法》第二条，如果用人单位和劳动者之间建立劳动关系，就需要订立劳动合同，厘清彼此相关权利义务。

由于尽调并购企业一般都是公司，依据《劳动合同法》第七条、第十条，用人单位应当自用工之日起就与员工签订书面劳动合同。

（《劳动合同法》第二条中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。

第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。

第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。）

二、董监高是什么？

我们通常所称的“董监高”包括董事（执行董事）、监事、经理、副经理、财务负责人、董秘等。

1、董事和监事

一个很有意思的事情是，对于什么是董事、监事，笔者在《公司法》中未找到明确的解释。《公司法》对董事、监事的任职资格、职权任期、义务责任等皆作了详细规定，但只字未提什么是董事、监事。无怪乎方流芳教授会旗帜鲜明的反对中国的某些大部头成文法典，并认为成文法应当在开篇就进行名词解释。

董事、监事的产生程序是了解董事、监事性质的最重要依据。从《公司法》的规定来看，一般来讲董事、监事要依附于董事会、监事会。根据《公司法》第三十七、六十七、九十九条规定，董事、监事由股东会选举或委派产生。

（第三十七条有限责任公司股东会行使下列职权：（二）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项。

第六十七条国有独资公司设董事会，董事会成员由国有资产监督管理机构委派；但是，董事会成员中的职工代表由公司职工代表大会选举产生。

第九十九条本法第三十七条第一款关于有限责任公司股东会职权的规定，适用于股份有限公司股东大会。）

2、高管

《公司法》对高级管理人员有明确规定，是指经理、副经理、财务负责人、董事会秘书以及章程规定的其他人。

再来看高管的产生，依据《公司法》第四十九条、一百一十三条，经理等高管由董事会聘任产生。

（《公司法》第二百一十六条本法下列用语的含义：（一）高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。

《公司法》第四十九条有限责任公司可以设经理，由董事会决定聘任或者解聘。经理对董事会负责，行使下列职权：（六）提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人；（七）决定聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外的负责管理人员）

第一百一十三条股份有限公司设经理，由董事会决定聘任或者解聘。本法第四十九条关于有限责任公司经理职权的规定，适用于股份有限公司经理。）

三、董监高的性质

1、前已述及，董监高的产生程序是区别董监高性质的重要依据。所谓“选举和委派”，其本质是股东选择自己能够信任的人进行公司重大事项和日常经营的决策；所谓“聘任”，本质是公司与高管形成了雇用与被雇用的劳动关系。

2、现代公司治理理论通常遵循“三权分立”法则（事实上，很多人不知道的是，政治体制上的三权分立法则是由法人的分权制度发展而来），股东是公司的所有者，董事和监事是公司的决策者，经理、副经理、财务负责人、董秘等则是公司的管理者。从这个角度来讲，高管履行管理公司的职责是为公司提供自己的劳动，而董事监事更多的是决策公司的生产经营等事项，其付出的辛劳不应视为劳动合同法意义上的“劳动”，因而也不是劳动者。简言之，“决策”行为不是“劳动”，而“管理”行为是一种“劳动”。

3、事实上，从笔者尽调的经验来看，实践中董事和监事往往都是公司的股东或实际控制人，他们不以董、监的身份与公司签订劳动合同，而高管则作为公司的聘用人员与公司签订劳动合同。

4、如果董事和监事在公司有其他职位身份，如担任高管以外的职员，那么他需要以职员身份与公司签订劳动合同，而不是以董事、监事的身份。

（第一百一十四条公司董事会可以决定由董事会成员兼任经理。）

四、结论

综上所述，公司的董事（执行董事）和监事不属于“劳动者”，既不与公司形成劳动关系，也不适用劳动合同法；而高级管理人员属于“劳动者”，应当适用劳动合同法；如果董事、监事在公司有其他职务并在单位领薪，则需要审核劳动合同。

编排/王淼

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