新三板挂牌业务的最终目的是为企业设计适合的挂牌方案并出具法律意见书，而这一切的前提在于清晰的了解企业的各方面状况。如果在尽职调查层面出现纰漏，势必会影响后续工作的质量甚至挂牌的成败。

因此，Thaw团队*针对尽调过程中的常见问题对每个审核要点做了知识穿透，整理成文。以期帮助读者准确完成尽调工作，提高尽调效率。

第二十三期介绍的审核要点是同业竞争。

1、常见形态

根据股转系统要求，我们在实务中重在审核以下内容：

2、审阅文件及方法

实务中，我们以股转系统要求为导向查阅相关文件：

3、解决方案

实务中，我们可以采取以下解决措施：

（关停并转+承诺）

（1）收购合并或转让竞争方的股权或业务（并、转）

A.收购合并，即采用股权收购、资产收购、吸收合并、股权增资（用竞争方的股权对挂牌公司进行增资）等方法，将竞争业务或者竞争方并购到挂牌公司内。

a.股权收购的最终效果是原来存在同业竞争的竞争方成为挂牌公司的全资子公司或控股子公司，否则不能起到消除同业竞争的效果。如果被收购公司盈利能力差，采取股权收购方式会降低挂牌公司的整体盈利能力。如果被收购公司资不抵债，或者存在严重财务规范问题时，建议不要采取股权收购的方式。

b.资产收购时，挂牌公司收购被收购公司的全部资产或者产生同业竞争关系的资产。资产收购可以是整体收购，不仅包括固定资产，还可以包括供应商和客户信息、无形资产等。

B.转让竞争方的股权或业务。即采取股权转让或者资产转让的方式，将竞争方股权或者业务转让给非关联方。

a.通过股权转让的，建议要彻底转让出去。那种认为只要保证挂牌公司控股股东或者实际控制人不是竞争方的第一大股东就可以的观点不可取。

b.对外转让时要真转让，不可通过转让给第三人，实质上却由第三人为原股东代持股权的方式来解决表面的同业竞争，这会导致类似于关联交易表面非关联方的问题，不符合审查要求。

（2）调整业务（停）

在竞争方同时存在竞争业务和非竞争业务的情况下，非竞争业务可能对控股股东的多元化发展有重要价值，此时可以保留竞争方的独立地位，但是对业务内容进行调整，取消竞争业务，保留非竞争业务。不仅要变更竞争方工商营业执照登记的经营范围，还要采取实质措施，如调整竞争方的产品等。

（3）注销竞争方（关）

将竞争方注销可以彻底解决同业竞争问题，一般在竞争方已经没有存在价值的情况下采用。即使在申报材料时，竞争方已经注销完毕的，也应当在申报材料中予以披露。

（4）控股股东及实际控制人避免同业竞争的承诺（承诺）

在实践中，有些业务之间是否存在同业竞争，其判断标准并不是绝对的，而且即使已经采取了尽量避免同业竞争的方案，但随着控股股东今后业务的进一步发展，出现同业竞争的可能性依然很大。甚至在控股股东保留部分业务和资产的情况下，同业竞争的现象仍很难避免。通常采取由控股股东出具承诺函的方式以防止这种现象的发生。

控股股东的承诺主要包括以下内容：

A.自承诺函签署日，没有直接或间接发展、经营或者协助经营或参与与股份公司业务存在竞争的活动，亦没有在于股份公司业务有竞争的公司或企业拥有权益。

B.作为股份公司控股股东、实际控制人期间，不会直接或间接地发展、经营或协助经营、参与、从事与股份公司业务相竞争的活动。

C.承诺不利用发行人控股股东、实际控制人地位，损害发行人及其他股东利益的经营活动。

（上述方案之间并非完全相互排斥，在实践中，建议企业在结合自身业务发展、股东利益的基础上，评估各项方案的利弊，最终做出合理的选择，必要时可以要采取组合方案。）

4、参考案例

实务中，我们可以参考以下典型案例：

案例一：添庆股份（837725）--转让股权，消除同业竞争

案情简介：

根据公司的《企业法人营业执照》，公司的经营范围含有：婴幼儿玩具、服装、工艺品（除经纪）、化妆品、日用百货。报告期内，公司控股股东、实际控制人刘勇控制的或能够施加重大影响的企业及其业务情况如下：上海云然实业有限公司，主营业务为销售婴幼儿玩具、服装；苏州云浩明美贸易有限公司，主营业务为销售服装、日用百货；杭州添佳贸易有限公司，主营业务为批发、零售服装上述三家企业与公司存在同业竞争。

解决措施：

存在同业竞争的股东对外转让股权。为消除同业竞争的影响，刘勇、刘军已将所持股权全部对外转让。公司控股股东、实际控制人刘勇已采取必要、有效的措施解决了报告期内存在的同业竞争问题。

案例二：天羚绒业（832427）--变更兄弟公司经营范围以避免同业竞争

案情简介：

新疆天羚绒业科技股份有限公司主要从事羊毛、羊绒的购销、加工和加工品的销售。公司与实际控制人控制下的数家兄弟公司天岳茶叶、北疆农家乐存在经营范围等的重合。

解决措施：

竞争方取消竞争业务。为避免同业竞争，天岳茶叶依法办理了取消羊毛经营范围的工商变更手续，北疆农家乐依法变更减去了“畜产品”的经营项目。

案例三：金日创（430247）--注销关联公司以消除同业竞争

案情简介：

北京金日创科技股份有限公司主要从事应用软件服务、电气自动化控制设备及成套产品的开发、组装、设计、安装、调试、计算机系统服务等。其中，公司控股股东、实际控制人付宏实控制的其他企业情况如下：北京金日创先科技有限公司，注册资本50万元，其中自然人付宏实货币出资15万元，法定代表人为付宏实。经营范围为：技术开发、技术服务、技术转让；组织文化艺术交流活动；销售机械设备、电子产品、五金交电、化工产品。北京金日创先科技有限公司的主营业务与金日创相似，均有自动化业务和系统集成。

解决措施：

注销竞争方。为规范公司运营、避免同业竞争和关联交易，金日创先已于2012年9月通过决议，公司进行注销。并于2013年4月5日将注销材料报送相关部门进行注销登记。

案例四：六合伟业（430212）--收购竞争方的资产以消除同业竞争

案情简介：

商丘博锐为北京六合伟业科技股份有限公司部分股东持有股份的关联公司，商丘博锐一直作为六合伟业半成品和产成品的供应商。

解决措施：

收购竞争方。为解决同业竞争和关联交易的问题，六合伟业决定收购商丘博锐。由于商丘博锐的房产证尚未取得，土地和房产无法办理交易，故六合伟业收购了商丘博锐除房屋、土地之外的全部资产，并接收全部员工。并利用收购后的资产成立商丘分公司，把商丘分公司作为产品加工、生产基地。

5、相关知识

想要充分掌握这一审核要点，我们还需了解以下知识：

（1）同业竞争的定义

目前我国法律法规均没有明确规定同业竞争的准确定义。实务中，主要通过证监会的相关规范性文件来理解和把握。一般认为，同业竞争是指挂牌企业所从事的业务与其控股股东、实际控制人及其控制的其他企业的业务相同或相近，构成或者可能构成直接或间接的竞争关系。

同业竞争是《公司法》规定的竞业禁止义务的具体体现。同业竞争也是全国股份转让系统挂牌尽职调查的重点。《全国中小企业股份转让系统主办券商尽职调查工作指引（试行）》第二十条规定，主办券商应该“调查公司与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业是否存在同业竞争。通过询问公司控股股东、实际控制人，查阅营业执照，实地走访生产或销售部门等方式，调查公司控股股东、实际控制人及其控制的其他企业的业务范围，从业务性质、客户对象、可替代性、市场差别等方面判断是否与公司从事相同、相似业务，从而构成同业竞争。对存在同业竞争的，要求公司就其合理性作出解释，并调查公司为避免同业竞争采取的措施以及作出的承诺”。《非上市公众公司信息披露内容与格式准则第1号--公开转让说明书》中第二十二条也规定，“申请人应披露是否存在与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业从事相同、相似业务的情况。对存在相同、相似业务的，申请人应对是否存在同业竞争作出合理解释。申请人应披露控股股东、实际控制人为避免同业竞争采取的措施及作出的承诺。”

关联交易是指关联方之间转移资源、劳务或义务的行为，而不论是否收取价款。同业竞争与关联交易均可能成为大股东利益输送的渠道，从而对公司或者公司中小股东构成利益侵害。

关联交易与同业竞争的比较

（2）同业竞争的危害

在实务中，由于挂牌公司与其控股股东之间存在特殊的关系，如果两者之间构成直接或间接的竞争关系，可能出现控股股东利用其对市场、渠道、资源的控制力影响公平竞争，从而实现利益的转移，最终侵占中小股东的利益。

（3）同业竞争的主体判断

对同业竞争主体的判断以控制力为原则，只要对挂牌公司具有直接或间接的控制力，无论是法人还是自然人，其本身和其控制的公司均属于竞争方。

A.按照《主办券商尽职调查工作指引（试行）》的规定，竞争方包括三类：挂牌公司的控股股东、实际控制人及其控制的其他企业。

除了《主办券商尽职调查工作指引（试行）））明确规定的三类主体外，我们建议在尽调中对可能产生同业竞争的主体要做适当的扩大化理解和关注。

B.《公开发行证券公司信息披露编报规则第12号-公开发行证券的法律意见书和律师工作报告》第三十八条要求项目律师判断发行人是否存在持有发行人股份5%以上的关联方，以及发行人与关联方之间是否存在同业竞争。如存在，需要说明同业竞争的性质。这一规定虽然是IPO审核的要点，但是为了谨慎起见，在新三板挂牌中原则上也应审查。

C.证监会发行监管部《关于发行人控股股东、实际控制人的亲属拥有与发行人相竞争或相关联业务问题的审核研究》，说明了关于近亲属的认定，多数意见认为，我国社会的人情、亲情关系较重，民营经济发展时间较短，家族色彩较为浓厚，社会诚信意识与规范运作意识较差，简单以独立民事主体为由认为不构成同业竞争，可能不符合我国实际情况，投资者可能难以接受，也与现行相关问题的监管标准不一致。因此，在原则上，发行人控股股东、实际控制人夫妻双方的直系亲属拥有的相竞争业务应认定为构成同业竞争。对于发行人控股股东、实际控制人夫妻双方的其他亲属拥有的相竞争业务是否构成同业竞争，应从相关企业的历史沿革、资产、人员、业务和技术等方面的关系、客户、供应商、采购和销售渠道等方面进行个案分析判断。如相互独立，则可认为不构成同业竞争。同样，这一规定是针对IPO的规定，在新三板的挂牌审查中，这是一个更为谨慎的标准。

在全国股份转让系统规则尚不健全的情况下，我们建议尽调中对可能构成同业竞争的主体（即竞争方）作适度扩大化解释。

（4）注意事项

在《主办券商尽职调查工作指引（试行）》第二十条中，要求“通过询问公司控股股东、实际控制人，查阅营业执照，实地走访生产或销售部门等方式.调查公司控股股东、实际控制人及其控制的其他企业的业务范围，从业务性质、客户对象、可替代性、市场差别等方面判断是否与公司从事相同、相似业务，是否构成同业竞争。对存在同业竞争的，要求公司就其合理性作出解释，并调查公司为避免同业竞争采取的措施以及作出的承诺。”单就该规定看，似乎只要公司能就已经产生的同业竞争作出合理的解释，并作出避免的承诺就可以。但实务中，如果已经存在同业竞争的，仅予以解释和作出避免同业竞争的承诺，能否通过审查存在较大的不确定性。我们建议尽量在挂牌前予以清理，消除同业竞争。

6、涉及法条

《中华人名共和国公司法》（根据2013年12月28日第十二届全国人民代表大会常务委员会第六次会议《关于修改〈中华人民共和国海洋环境保护法〉等七部法律的决定》第三次修正公布，2014年3月1日实施）（此条内容与2005年10月27日修订的《中华人民共和国公司法》第149、217条内容一致）

第一百四十八条 董事、高级管理人员不得有下列行为：

（一）挪用公司资金；

（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；

（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；

（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；

（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；

（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；

（七）擅自披露公司秘密；

（八）违反对公司忠实义务的其他行为。

董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。

第二百一十六条 本法下列用语的含义：

（一）高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。

（二）控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。

（三）实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。

（四）关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。

《非上市公众公司信息披露内容与格式准则第1号--公开转让说明书》（中国证监会2013年12月26日公布，自公布之日起施行）

第二十二条 申请人应披露是否存在与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业从事相同、相似业务的情况。对存在相同、相似业务的，申请人应对是否存在同业竞争作出合理解释。

申请人应披露控股股东、实际控制人为避免同业竞争采取的措施及作出的承诺。

《全国中小企业股份转让系统主办券商尽职调查工作指引（试行）》（全国中小企业股份转让系统2013年2月8日公布）

第二十条 调查公司与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业是否存在同业竞争。

通过询问公司控股股东、实际控制人，查阅营业执照，实地走访生产或销售部门等方式，调查公司控股股东、实际控制人及其控制的其他企业的业务范围，从业务性质、客户对象、可替代性、市场差别等方面判断是否与公司从事相同、相似业务，从而构成同业竞争。

对存在同业竞争的，要求公司就其合理性作出解释，并调查公司为避免同业竞争采取的措施以及作出的承诺。

Thaw律师团成员 庄兮 

法律知识工程师 徐瑶

*Thaw团队

Thaw是由罗毅、王越、刘倩三位律师共同创立的一个全新法律服务协同及知识管理平台。

Thaw是一个英文单词，意为融化、解冻，破解坚冰；

Thaw是一个机制，在新的体系建立全新法律服务协同方式及知识管理方式；

Thaw是一个模式，未来将建立无边界团队，律师将共同协作开发并完成项目，也将共同工作学习，打破空间和距离的局限；

联系人：罗毅 大成律师律师事务所合伙人、thaw联合创始人 微信号：mister_lawyer