文/江安南 北京市盈科（福州）律师事务所

本文所称受、行贿案件，分别指受贿类和行贿类案件。这两类案件通常具有私密性强、相互对应等特点。受、行贿双方出于不留痕迹的动机，往往采用一对一的现金交付，缺乏客观或第三方证据佐证。而查明贿送金额交付、认定问题，直接关系到有罪无罪、罪轻罪重。司法实践中，多采用受、行贿双方相互指认、互为言辞证据的做法，即审理受贿方案件时，将行贿方供述作为证人证言；审理行贿方案件时，将受贿方供述作为证人证言。但是这样的做法，有重大法理缺陷，证明力不足。现结合最近办理行贿案件的经验体会，做一些探讨。

一、依赖受、行贿双方相互指认来查明案件事实的缺陷

1、受、行贿双方的行为属于共同犯罪，两者的供述均属于“犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解”，仅凭被告人供述不能定罪处罚。

《刑法》第二十五条规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”根据相关法理，受、行贿双方属于共同犯罪中的“对合犯”，即两个以上的犯罪人必须有相互对应的行为，犯罪才能成立；刑法分别对两个对合主体都处罚，但罪名不同。既然受、行贿双方的行为属于共同犯罪，那么本质上来说，受、行贿双方的供述均属于“犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解”，与《刑事诉讼法》第四十八条规定的“证人证言”、“被害人陈述”等同为八种证据种类之一。

《刑事诉讼法》第五十三条规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。”因此严格按照法理来说，受、行贿双方的供述不能互为证人证言，仅凭受、行贿双方的供述不能定罪处罚。

2、在共同犯罪中，受、行贿一方的身份存在矛盾，究竟是犯罪嫌疑人（被告人），还是证人？

受、行贿一方须如实供述的义务，是基于共同犯罪行为所产生，不得采用刑讯逼供等方法收集供述；符合法定条件的，可以构成坦白或自首，若不如实供述，只是量刑处罚问题，不涉及其他罪名。但对于证人来说，其如实作证的义务，是基于获知案情产生的，不得采用暴力、威胁等方法收集证言；不存在坦白或自首问题，若不如实作证，不会因此与被告人同罪，但可能涉及伪证罪、包庇罪等其他罪名。

 

以上对比可知，犯罪嫌疑人、被告人供述与证人证言在法理来源、非法证据排除标准、法律评价等方面均不相同。理论上讲，一个共同犯罪中，一个当事人（诉讼参与人）只能有一个身份，要不就是犯罪嫌疑人（被告人），要不就是证人。但是在司法实践中，这样的矛盾往往难以深究，只好模糊处理。

3、受、行贿双方有直接、重大利害关系，相互指认的供述、且未经过出庭质证，证明力低。

这种利害关系体现在是否构成索贿甚至勒索钱物、是否转移或转嫁贿送钱物、是否缩小或夸大数额等方面。.各方很可能避重就轻，朝着有利于自己的方向供述。加之目前证人出庭率较低，受、行贿双方不能在法庭上形成当面对质，对书面的口供笔录难以形成实质性的质证。

4、重口供，轻其他证据，容易形成先入为主的办案导向。

受、行贿案件往往是一方先案发、先取得供述，在对其侦查（调查）过程需要取得另一方的供述进行印证。之后再视情对另一方涉嫌对合犯罪进行侦查（调查）。在这种情况下，先案发的一方的口供往往先入为主、“划定范围”。找另一方录口供笔录的目的，往往不是为了查明、核实，而是为了维持、补强，即以先供述一方口供为模板，诱导、暗示、胁迫另一方供述与之一致。表面看起来，受、行贿双方有多份口供笔录，基本稳定一致，其实大都是“复制黏贴”，证明力很低，离案件事实相去甚远。

这种先入为主的办案导向，也体现在受、行贿一方案件已经提起公诉或审判的情况下，尤其是已生效的裁判文书直接作为公诉或审判在后的“对合犯”的证据，不允许进行质证质疑，直接定案使用，实质上造成在后的“对合犯”未审先判。考虑到司法既定力和同一性要求，办理在后案件的检察官、法官往往受到无形的压力，很难去否认之前的裁判文书中认定的事实。

二、解决问题的原则和借鉴

1、树立孤证不立、坚持疑点利益归于被告的原则，维护刑事审判的谦抑性。

《刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项规定：“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”当受、行贿双方中一方翻供，并作出了合理的解释，另一方和侦查办案人员也未出庭接受质询，此时只剩下单方的供述笔录作为孤证。在这种情况下，应当疑罪从无（从轻）。

2、借鉴民间借贷案件的审判经验，对现金交付的全过程进行审查。

对于导致缺乏客观或第三方证据佐证现金交付，如何认定和查明，法院在民间借贷案件审判中，积累了丰富的审判经验，虽然刑、民审判有所不同，但也可作为参照借鉴。如《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定：原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼……人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。

三、探索查明现金交付型受、行贿案件的方法

1、回归共同犯罪的本质，将受、行贿案件并案审理，以各自不同罪名判决。

如前所述，依照《刑法》总则和分则有关规定，受、行贿案件本就是共同犯罪，犯罪事实是同一的，只不过罪名不同。受、行贿两方的行为相互对应、相互佐证，对一方侦查完毕，也意味着对另一方调查清楚；有非常密切的利害关系，如贿送的金额、原因，是否存在索贿甚至勒索等情节，往往一方可酌情从轻，另一方就将从重。

为使受、行贿双方形成充分、有效的对质诘问，更好的查明共同犯罪事实，除非有一方长期在逃无法到案，共同犯罪应当并案公诉、审理。如《刑事诉讼法》第一百六十八条规定：“人民检察院审查案件的时候，必须查明：……（二）有无遗漏罪行和其他应当追究刑事责任的人”。《最高人民检察院〈人民检察院刑事诉讼规则〉》第十二条第二款中规定：“对于一人犯数罪、共同犯罪、多个犯罪嫌疑人实施的犯罪相互关联，并案处理有利于查明案件事实和诉讼进行的，人民检察院可以对相关犯罪案件并案处理。”

2、在不能并案的情况下，审理受、行贿一方案件时，另一方应当出庭作证，侦查人员应当出庭说明情况。

首先，依照《刑事诉讼法》等有关规定，证人出庭是原则，不出庭是例外。如前所述，对现金交付型受、行贿案件的审查，极其依赖言词证据，言词证据又易变、易受主客观因素干扰，因此必须贯彻庭审中心主义，让证人在法庭上排除干扰，公开接受询问质证。如《刑事诉讼法》第五十九条规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后，才能作为定案的根据。”

 

第一百八十七条规定：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。”第一百八十八条第一款规定：“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭”等。

其次应明确，不能以受、行贿双方是共同犯罪当事人，是犯罪嫌疑人（被告人）不是证人为由，拒绝出庭作证的申请。因为，既然已经分案审理，实际上就是将一方的供述作为证人证言来指控另一方的犯罪事实；既然是证人证言，当然有权利要求出庭作证质证。反过来说，如果不是作为证人，而是均作为犯罪嫌疑人（被告人），那么按照《刑事诉讼法》第五十三条规定，仅凭犯罪嫌疑人（被告人）供述，不能定罪量刑。

再次，为防止控方在庭后对已出庭的证人“做工作”，除非有明确证据证明有误外，证人不得再次出庭作证。司法实践中，本来证人出庭率就低，辩护人好不容易申请到证人出庭，经过询问、对质，证人抗住了压力，说出了案件实情，与之前的证言笔录不一致。此时，公诉方往往申请延期审理，在庭外找到证人“做工作”。一切准备就绪后，下次开庭时公诉方便主动提请证人出庭，证人当庭改变证言，否定了前一次出庭证言。

 

对此，应当维护庭审的严肃性，严格限制证人再次出庭作证。尤其是对于控方证人，鉴于控方已经提取过证人证言、早有准备，故应当以一次出庭为限。对于证人第二次出庭改变证言的，应当严格审查、比较两次出庭作证的真实性，防止出现否定之否定的循环，损害庭审公信力。

最后，当证据收集的合法性存疑，通过“情况说明”难以补正，侦查人员应当出庭说明情况。《刑事诉讼法》第五十七条第二款规定：“现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况；人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知，有关人员应当出庭。”受、行贿案件审理中，被告常常当庭翻供，称口供笔录是受到逼迫、威胁下做出的，笔录制作程序不合法，与案件真实情况不符。

 

面对这种情况，司法实践中往往由侦查部门出具各种“情况说明”来补正。但是“情况说明”究竟是不是证据、是何种类证据？一直争议较大。并且“情况说明”没有规范的格式，有的加盖单位公章，有的只有部门公章，有的没有办案人员签名，有的语焉不详，连基本的时间、地点、方式、缘由等都表述不清。因此，由侦查人员出庭说明情况，将争议较大的侦查取证过程公开，接受控辩双方质询，最符合刑诉法精神和法治理念。

3、在没有证人、侦查人员出庭的情况下，注重对口供笔录中的细节进行审查，发现有疑点的证据。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第七十四条至八十三条，详细规定了对言词证据（证人证言、被告人供述等）的审查与认定的方法，在此不再赘述。这里只讲几个原则。首先，我们通常关注细节中不一致处，但细节过分一致，也是违反常识、逻辑的，很可能存在笔录复制黏贴的情况。其次，丰富的细节，也可能是谎言。当事人出于种种考虑，可能移花接木，将A事件中的细节，用以表述B事件。最后，有价值的细节，应当作为证据线索，予以调查核实。如贿送款是如何筹集的，如何交付的，如果有可能收集到客观性的、第三方的证据，应当予以调查核实。

 

 

 

编排/谢昊

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