文/孙远钊 美国亚太法学研究院（Asia Pacific Legal Institute）执行长
来源/知产力
一、缘起与挑战
在2008年，正当全球经济陷入了自上世纪20年代“大萧条”以来最严重的经济危机，百业不景气时，却有一个领域一枝独秀，再创销售的高峰，那就是电子游戏产业。而电子游乐器的使用者数量也在不断攀升。依据美国娱乐游戏协会（Entertainment Software Association, ESA）的调研统计，59%的美国人（约1亿5千万人）会不时的玩电子游戏，而且平均每个家庭就有两位经常使用。在中国，截至2014年12月，网民中整体游戏用户的规模达到近3亿8万人，占网民总体的58.1%。游戏作为互联网娱乐性应用的代表，因其丰富的内容、代入感强、拥有社交属性等特点，已经成为大多数人日常生活中不可或缺的重要组成部分。
2015年7月20日，北京知识产权法院出台了自成立后所受理立案的第一宗民事案件判决：北京乐动卓越科技有限公司诉北京昆仑乐享网络技术有限公司案（简称MT游戏案）。这是一宗涉及到侵犯名为《我叫MT online》和《我叫MT2》的手机游戏（简称“手游”）著作权和不正当竞争的纠纷。其中所呈现的主要问题是：一个游戏的名称、其中的人物以及呈现特定人物的头像、服饰等是否可以受到著作权的保护？
除此之外，既有的国内、外电子游戏与虚拟环境案例还牵引出了许多困难的问题，挑战既有的知识产权体系。例如，在游戏中所使用的“虚拟”工具、器物、装置以及奖品等等是否享有任何的“实体”财产权？应当如何看待？一个游戏的整体是否可以受到如何的权益保护？究竟使用者（用户）在游戏前所“同意”的格式性合同（也就是通称的“终端使用者许可合同”（End-Users Licensing Agreement, EULA））其效力与范围为何？在一个由多数人共同参与的游戏，如果其中有任何的权利存在，那么相关的权利归属又应当如何确定？本文即试图对这些问题进行初步的探索，主要参酌美国与中国的法制，从比较法的角度探讨在现有的法规框架（旧瓶）里是否能顺利装入新型科技的发展与产品以及新的商业模式（新酒）。
二、定义与类型
电子游乐器
电子游乐器，又名电子游戏机，是使用计算机软件进行娱乐游戏的机器。依照进行游戏的方式的不同，可分为电视游戏机及便携式游戏机。游戏机在本质上就是计算机的一种，其中的主要构成组件完全和约翰?冯?诺伊曼（Johnvon Neumann）对计算器（机）的经典定义一致。不过和个人计算机（个人电脑）对比，电子游戏机针对影像、音效与操作机能进行特别的强化，也有各种的软件和硬件可供安装使用。个人计算机虽然有强大硬件支持，但游戏支持相对较差，可能出现移植游戏比在游戏机上更差的情况。游戏机主要的硬件组件包括中央处理器（central processing unit,CPU）、内存、储存媒体、影音输出设备、信号输入设备等。其中，游戏机的信号输入设备又被称为控制器、手把或游戏杆。
MMO、MOBA、与MMORPG
如果以游戏所使用的装置或界面来区分，电子游戏可进一步区分为单机游戏（solitaire，即完全不涉及连线）、网络游戏（网游）、和手机游戏（手游）等。而连线型的网络游戏又至少包括了“大型多人在线游戏”（Massively Multiplayer Online Games, MMO）、多人在线竞技场(Multiplayer Online Battle Arena,MOBA)与大型多人角色扮演游戏（Massively Multiplayer Online Role-playing Game, MMORPG）等不同的形式。这三者的关系或可用三个串连的圆圈来体现，但MOBA与MMORPG之间基本上并没有交集。
MOBA游戏是起源自所谓的“即时策略”（RealTime Strategy, RTS）游戏，由两个人分别扮演游戏中的双方，并控制其中的某个角色，再搭配由电脑所产生出的其他人物或角色，其目的是攻占或摧毁对方的角色或某个目标，然后变可以进入到下个更高阶的层次。代表性的作品是于1998年所推出的《星际争霸》（Star Craft）游戏当中做为基础的“万世浩劫”（Aeon of Strife）地图。之后在2003年推出的《遗迹保卫战》（Defense of the Ancients, DotA）又发展出了由两组人马搭配电脑随机控制来进行相互攻坚的游戏。目前获得国外许可的MOBA游戏以DotA，由腾讯代理的《英雄联盟》（League of Legends, LOL）和S2game发行的《超神英雄》（或《纽沃斯英雄》，Heroes of Newerth, HON）为主要代表，而国内自行开发的知名游戏则包括了诸如杭州电魂网络的《梦三国》，上海起凡发行的《三国争霸》和上海圣光天翼的《天翼决》等。
MMO是能够支持多数人透过网络或其他连线装置、系统同时进行的游戏。在设计上，这类的游戏通常会提供至少一个持续的环境（所谓的“虚拟世界”virtual world），让不同的参与者得以透过各种不同的装置来从事游戏。虽然可同时容纳多人参与，但游戏中的许多角色仍然是由电脑透过设计者所加入的不同人工智慧因素来操控。
MMORPG是从MMO和MOBA所衍生出来的多人角色互动游戏。参与者在这种类型的游戏就直接成为其中的某个角色而且直接控制该角色在游戏中的各种行为举止。与前两者不同的是，游戏中的角色可以彼此直接互动（例如结合成战友或变成敌对方，甚至可以发展出友情或恋情等），而且纵使暂时离开了游戏（或“下线”），在游戏中的虚拟世界仍然会持续演化、发展，并不会因而停止。此外，由于使用者自己“化身”为游戏中的角色，从而会让不同的游戏群产生出不同的“故事”版本，与MOBA总是局限在若干预设的情境中截然不同。
“虚拟世界”
由此便产生了所谓的“虚拟世界”。虽然目前对此要如何定义还没有形成共识，但至少已经可以看到一些共通的原则：
1、“虚拟世界”是个由图像所模拟合成的三维环境来代表某个地方。这个地方可能是完全虚构，也有可能在地球或宇宙某处确实有个相映的存在。
2、在一个“虚拟世界”中的每个参与者或使用者都藉由一个“阿凡达”（Avatar，即印度教里的“化身”之意或电脑使用者的影像或动画角色）来做为代表，并赋予了一定的人物特征。
3、所有的使用者都可以透过文字或语音在这个“虚拟世界”中彼此沟通。
4、由使用者所创造出来的内容会持续存在，不受使用者暂时离开或“下线”的影响。因此，当某个使用者在下线离开后再重新返回时，该使用者的特定“阿凡达”仍然会保持在之前离线时的同一状态，包括所取得的各种“武器”或“宝物”等。
5、一个“虚拟世界”有可能演化出其本身的、可操作的经济体，包括只能在该“虚拟世界”中流通的“货币”或“信用”等。
6、多数的“虚拟世界”有特定的目标导向（例如《魔兽世界》游戏），但也可能并无明确的目标（如关于虚拟社区生活的《第二人生》（Second Life）游戏）。
由此可以看出，电子游戏是个非常复杂、结合了计算机软件、网络连线、剧情编写与多媒体呈现的一个复合型创作。其中既包含了可受著作权保护的音乐、影片甚至小说情节，又包括了不受著作权保护但可能享有其他权益（如专利权、商标权甚至商业秘密等）的元素。因此如何能对电子游戏和虚拟世界做出明确定义其实是十分的困难。此外，由于多数的电子游戏和虚拟世界都是目标导向，这两者之间的界线其实并不明确，而且经常相互为用。因此本文对这两者也不做区分，并交替使用。至于如配方、游戏感知和体验乃至于一个游戏的整体是否能够获得任何知识产权的保护，则是最大的挑战。
三、问题与分析
1、游戏名称的知识产权保护
著作权
如同电影、书籍或文章的名称基本上无法受到著作权的保护，电子游戏的名称原则上也不受著作权的保护。这是因为在传统的思想—表达二分法则下，对于一项作品的名称主要是做为标示性的功能，还不具备足够的文艺独创性（文学或图像的表达），但或许在符合商标保护的要件时可以获得商标权。北京知识产权法院在MT游戏案的判决中也表示，在对名称、标题等词组或短语判断是否具有创作性（独创性）时，应考虑“是否存在作者的取舍、选择、安排、设计”与“能否相对完整地表达或反映出作者的思想情感、传达一定的信息”。这个表述更为具体，但与美、欧等国的实践是完全一致的。
虽然单一的名称难以获得著作权，但如果其中是由数个或多个作品所集合而成的系列性作品（无论是否已经发行或公开），则至少在美国却有可能获得版权登记。例如，《星球大战》（Star Wars）、《愤怒鸟》（Angry Bird）与《瑪利歐》（Mario）系列等。这部分目前在中国情况还不明确，有待进一步的厘清。
商标权
对于名称或标题想要取得商标权保护，仍然必须符合《商标法》对于“显著性”（distinctiveness）的要求，或是虽然表面上不具备足够的显著性，但已经透过相当的行销、宣传等让该名称取得了“第二含义”（secondary meaning）。
在美国已经发生了多起在电子游戏中使用到他人的商标是否构成侵权的案例，其中以1989年的Rogersv.Grimaldi案最具有广泛的影响力。联邦第二巡回上诉法院使用了两段测试法（通称为《罗吉斯测试法》（Rogers Test））来检测对于涉及从事侵权性的商标使用（1）是否与被告作品有任何艺术上的关连；以及（2）是否具有明确的误导性（explicitly misleading）。法院只赋予被告相当低度的举证责任来显示其使用的艺术关连性，却把主要的责任加诸原告，必须显示被告在使用原告的商标时还做出了诸如获得原告许可或背书的声明等才构成侵权。加州联邦地方法院在最近一个颇受瞩目的案件再度适用了此一测试法，判决被告使用原告的《三角洲部隊》（Delta Force）商标不构成侵权。由于联邦最高法院在2011年确认了电子游戏是一种受到美国《宪法第一修正案》所要保障的“商业言论”（commercial speech），这就为电子游戏中对他人商标的合理使用提供了一把坚强的保护伞。由于中国并没有类似的规制或判决，至少理论上在设计游戏时如果使用到了他人的商标时，依据新《商标法》第57条第1、2款的规定可能反而会受到更强的制约或限制，甚至不排除构成同法第67条所规定的伪造或擅自制造他人商标罪刑。
2、角色或人物名称与特征的保护
著作权
此次北京知识产权法院在MT游戏案所面临到的一个关键问题是：在电子游戏中的角色或人物名称与特征是否可受著作权的保护？法院对此表示，公众在不知晓原告游戏，而仅仅看到诸如“哀木涕”、“傻馒”等等游戏中的人物角色名称时，显然无法对其所表达的含意有所认知。因此这些名称并未表达较为完整的思想，未实现文字作品的基本功能，也不受著作权的保护。
这个结论是正确的，游戏中的人物或角色名称在本质上就是为了识别功能而设，欠缺文字作品所需的独创性。但是法院所的论述恐怕有相当的问题。构成著作权只是要求一件作品是由作者所独立创作，并表达在有形的载体上即可。至于是否任何人或公众必须要能够对其表达的含意有所认知或是作者必须“完整地”表达出某个特定的思想则完全与是否能获得著作权无关（否则例如许多的抽象画作品恐怕就都过不了这一关），自然也不应被纳入到相关的讨论。
公开权/肖像权
随著愈来愈多的电子游戏强调画面的写实与逼真，近来在美国已发生了多起涉及到球赛游戏的设计方使用了真实运动员的肖像、身形做为用户可以选择的“阿凡达”，并使用了整个球队、球场的实景做为游戏的背景。于是就产生了此种未经许可的使用是否构成侵权的问题。最近具有代表性的是分别由联邦第三和第九巡回上诉法院所判决的两个案件。两个上诉法院异曲同工的从侵权责任法中的公开权（right of publicity）而非知识产权的角度来切入（因此是转适用法院所在地的州法而非联邦法）；既未采取传统上所适用的广泛使用测试法（Predominant Use Test），也没有适用前述的罗吉斯测试法（因为该测试法并不适合用在名称以外，需要平衡许多不同因素的情形），而是借鉴了《著作权法》中检测是否构成“合理使用”所常用的《转型使用测试法》（Transformative Use Test）来做为检验被告设计者的言论自由是否可以超越原告公开权的标准。
这个检测法则的关键是考量“被使用到的名人肖像是否只是做为‘素材’（rawmaterials）的一部份以用于最终的合成，抑或对其形象的描述或仿真就是系争作品的总和或实质部分。…也就是说是否含有该名人的作品已经过相当的转型而成为了被告本身表达的主要部分而不再仅是该名人的肖像。而此处所使用的‘表达’则是指名人肖像以外的其他表达。”换句话说，考量的重点已经从量转向质，并以此来与被告的商业言论自由进行平衡检测。
虽然在Hart案，游戏的设计让用户可以选择对特定“阿凡达”的形貌、能力和其他的一些面向做调整或修饰，但法院鉴于这样的修饰是由使用者所为而非设计者，设计者仍然不能免责。否则不啻开设了漏洞，让所有未来的类似产品只要在这些小的范围略做微调就可免除侵权责任。
中国目前还没有类似的案例发生，《中华人民共和国宪法》第35条也对言论自由提供了明确的保障。但鉴于其中的敏感性，过去从无前例可循，一旦发生了类似的案件，当事人是否可能以此做为抗辩？法院是否也会以同样的平衡考量来做斟酌还有待观察。在可见的将来，被告方恐怕多半不会考虑用这个论点做为主要的抗辩。如此自然就可能会相对提高了原告的胜算。所以在目前的规制下反而更容易促使虚拟实境的电子游戏设计者或出版商事先寻求著作权的使用许可，以免诉讼缠身。
3、创作游戏软件的保护
设计一个电子游戏的软件只要是符合独创性要求的，原则上就可以文字作品受到著作权的保护，而画面、图像的部分也可以美术作品受到保护。但是对于功能性的操作部分则不受著作权的保护（虽然有可能获得专利保护）。游戏软件一般是由三个部分所组成：游戏引擎(game engine)、艺术资源库(source art library)和地图档(MA Pfiles，档案名称以.map的格式来呈现)。游戏引擎是整个软件的本体或核心，它透过不同的指令操作计算机应当何时从哪裡阅讀资料、播放声音、在屏幕(或终端机)上显示图像、如何下载或储存信息等。为了呈现符合每个挑战阶层的视听效果，游戏引擎会引用与该层级相应的特定地图档，而该档案中的系列指令便是安排将如何的对象放置于何处，然后游戏引擎再到艺术资源库内讀取与其相应的特定对象或图标档案并在指定的地点上予以安置或呈现。虽然每个地图档对其相应的挑战层级都会从事巨细靡遗的描述，但其中却未必包含任何可受著作权保护的艺术独创；所有在屏幕上所呈现的图样则是來自艺术资源库。
参酌美国版权局的政策和实务，一个电子游戏可以分别对于产生该游戏的计算机软件和游戏中的音像呈现以文字作品与音像作品登记为两个著作权（在美国则还有可能以表演作品保护），但对于使用于不同装置或平台的同一游戏，除非不同版本之间有得以构成不同表达的方式存在，原则上就只有单一的著作权。
游戏规则
虽然创作电子游戏的软件非功能性的操作部分原则上可以享有著作权，但依据唯一表达、有限表达或“共同情境法则”（Scèneàfaire Doctrine），整个游戏的规则本身是无法受到著作权的保护。曾有学者指出，构成游戏规则的标准就是限制性（limitations）与预示性（affordances）。如果容许规则可以享有著作权，那么就会产生整个领域里只能容许由单一游戏创作者享有垄断利益的状态，这在政策上将是极度不合理的。因此美国及欧盟等先进国家都采取了游戏规则无法获得著作权保护的基本立场。但对于游戏规则的特定呈现或安排则有可能获得范围相对有限的著作权（编辑著作权）。
做为对应，实务上游戏的开发者在其游戏的使用说明或手册上（尤其是“有故事内容”的游戏）通常会注入更多可受著作权保护的元素，如附加对于故事背景的介绍、原始的图样以及其他的细部叙述或描绘（“fluff”）等。
第三方软件
就如同任软件的设计与开发一般，在电子游戏的领域中也经常会出现由第三方所开发出的套挂（plug-in）软件。它们往往是为了提升软件的某些功能，但也有的是让使用者有更“方便”的体验。对于原始的游戏软件开发者而言，让使用者方便的产品却成了不折不扣的“作弊软件”。问题是，这是否构成侵权行为？
在MDY Industries,LLCv.Blizzard Entertainment, Inc.案（简称《MDY》案或《美国暴雪》案)，原告提起了请求法院确认对于被告的《魔兽世界》（World of War Craft?）游戏不构成侵权之诉。本案的原告开发出了一个名为“滑翔机”(Glider)的所谓“机器人软件”(bot)，可以附加或套挂在《魔兽世界》的游戏软件之上。这个软件其实就是一种“作弊程序”(cheat program)，让游戏参与人能自动快速通过若干层级的考验，并且累积大量的虚拟经费和武器等资源，从而不用从第一关开始层层上爬，而且可以更容易的在后续的游戏中赢得战斗。此一程序在推出之后受到了相当的欢迎，并替原告带进了350万美元的利润。必须指出，原告的附加软件并未对被告的游戏软件从事任何的复制或更动，也不会阻止被告的使用者或订户按月缴交费用。此外，除了套挂在被告的游戏软件以帮助用户走捷径之外，这个外挂程序并无任何其他独立的商业用途。
暴雪公司虽然已在游戏的使用许可合同（EULA）中明文禁止以欺骗（cheat）、机器人、修饰（mods）、黑客（hack）等手段或是用任何第三方的软件程序来修改变更《魔兽世界》的体验，但法院却以合同并没有把这些列举的行为当作终止许可或使用的解除条件（condition subsequent）为由，提出了一个具有争论性的见解：只有当合同的条款与著作权的复制、散布或改编、衍生性作品的开发等排他权具有一定的“关连性”（nexus）时，该条款才有可能会被视为合同的“条件”。因此只有当被许可人的行为（1）逾越许可合同的范围，并且（2）在某种意义上牵涉到许可人的排他权之一时，才有可能会因违反许可合同的内容而构成侵权行为。上诉法院继而判决，固然在被告许可合同中有部分关于作品的利用是“立足于”被告的著作排他权之上，但其他的限制性使用，特别是对于发展机器人程序的限制，则并无此种关连性的存在，因此判决原告胜诉，不构成侵权。
另一种常见的行为是由用户或第三方自行设计或开发游戏，然后试图不经许可就直接套挂到他人既有的操作平台或游戏机当中。在较早期的世嘉娱乐公司诉赞品公司案，联邦第九巡回上诉法院曾判决，如果被告为了能让其游戏能在原告的游乐器上操作必须以“反向编译”（reverse compilation）方式来接触并取用原告的装置代码，而且这是仅有的方案，则被告对原告装置中仅具功能而无著作权的保护代码从事破解构成合理使用。不过本案是在美国的《千禧年数字著作权法》（Digital Millennium Copyright Act, DMCA）制订之前所判，如果是按照现行对于技术保护措施的规定来审视，恐怕就不一定会得到同样的结论了。
后续的代表性案例是微星公司诉弗尔姆健公司案（由原告先诉请法院确认不构成侵权）。联邦第九巡回上诉法院这次则是判决，原告利用被告所发行游戏中的编辑工具所开创出的两百多个与被告游戏完全相容的新游戏层级，然后再烧录到光盘上以另一个商标出售的行为不构成合理使用，从而是侵权行为。
4、EULAs的效力范围
目前对于电子游戏或虚拟环境的管理，最普遍的方案就是透过由游戏设计方所提供的格式性“终端使用者许可合同”（EULAs）与相关的“使用条款”（Terms of Use）等附件来规范。这是一个单方制订而且完全无从协商的合同（其实更像是政策声明），通常会在游戏设定的阶段显示出来使用者只能点选完全接受或不接受其中的条款。如果使用者不愿接受，就会面临设定终止、无法参加游戏的结果。此外，许多合同中都规范了许可方得在任何时点因特定使用者的不当言行甚至不需任何理由便可主动、片面取消该使用者的游戏资格并“收回”（形同没收）所有累积的“虚拟资产”等；又如，绝大多数的EULAs都设置了一个争端处理条款，交付特定的国家或地区来仲裁。
从这类合同所衍生出的问题主要有四个面向：（1）这类合同的本身以及之后的实质性内容修改是否有效或具有执行力？（2）对于其中内容的修改是否需要相映的对价支付才具有执行力？（3）这类合同中涉及到广泛适用的条款时是否对第三人有效？以及（4）这类合同对于事实上未经父母或监护人许可的未成年人是否仍然有效或有执行力？
法律效力
美国法院原则上认可EULA及其附带的协议是具有执行力的合同。但对“不合情理的合同”（unconscionable contract）则不予以执行（unenforceable）。所谓“不合情理”是指因不公平的协商程序（程序不合情理）产生的不公平结果（实质不合情理），从衡平角度考量，不能对受到不利的一方予以实施或执行。因为是衡平考量，法院便拥有相当大的裁量权，而且应依个案的整体事实来认定。例如，单纯的指定仲裁条款、准据法或管辖法院基本上都不至于构成“不合情理”，但当三者并存时，法院便可能采取更为严格的态度来审核。
在中国，依《中华人民共和国合同法》第39条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立和同时为与对方协商的条款。”第40条则规定，凡是符合第52、53条所定的情形时（包括合同的法定无效，如欺诈、胁迫订约、恶意串通损害他人利益、以合法掩盖、损害社会公益或违反公共政策；以及免责条款的无效，例如造成对方人身伤害或因故意或重大过失造成对方财产损失的），或是提供条款的一方自行免除责任、加重对方责任或排除对方主要权利的，该格式条款即为无效。第41条进一步规定，“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”这其中所规定的内含其实与英美法的“不合情理”概念可说是异曲同工。
此外，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第9条和第10条规定，凡是有违反《合同法》第39条规定的，法院即可依对方当事人的请求撤销相关的格式条款或在违反《合同法》第40条规定时迳行宣布其条款无效。由此可见，EULA在中国原则上也应该被认为有效，而关键在于检测其中的内容是否有任何地方符合《合同法》第40条的无效情形。从这一点来看，美国的法官似乎享有较大的弹性和自由裁量权，但却也让个别按键或争议的前景比较不明确；中国的情形则正好相反，法官几乎没有什么裁量权，但前景明确。
对价调整
在传统的英美合同法概念下，如要对合同的内容进行修改，原则上就必须调整合同双方的对价关系（consideration），但有一个重要的例外，就是在商品销售的情形，美国的《统一商法典》（Uniform Commercia lCode,UCC）第2-209条第（1）款则明文免除了适用对价必须随之调整的要求。于是有不少法院便迳行把UCC适用到软件许可与线上游戏，这么一来就完全规避了是否需要调整对价的问题，但是却没有对买卖与许可的不同进行进一步的分析，张冠李带，在法理上其实是有相当问题的。此外，在英美法的实践上，虽然目前对于合同内容进行修改时未做对价调整还不至于发生问题，但修改后的内容仍然不能过度倾斜、只对一方有利，从而构成实质不合情理（substantive unconscionability）。
反之，由于在大陆法的体系中合同基本上并无“对价”的概念，依《合同法》第77条第1款规定，只要当事人协商一致，就可以变更其内容。然而在EULA的情形，由于合同的内容都是由游戏的开发者单方、片面决定，因此在形式上还是要重新在屏幕上显示，让用户确认同意，以符合本条款规定的要求。
对第三人效力
所有的EULA都至少有两个共同的不足之处：（1）它们原则上对第三人没有拘束力；以及（2）它们没有也无法定义和规范各个用户彼此之间的权利义务关系。换句话说，所有的EULAs基本上只能规范游戏开发者与个别使用者之间的单方垂直关系，而这种关系却无法产生水平性的扩散效应。这对于后述的虚拟财产处置，尤其是与合同本无关系的间接受益人的权益，可能会造成相当大的影响。
未成年人
基于公共政策的考虑，各国法院一般都不愿贸然对未成年人执行合同的条款，认为（或假定）未成年人不具备完全的行为能力，也从而容易在未能全盘了解合同内容与结果的情形下做出冲动的决定。在美国，联邦最高法院在19世纪末就已经确立了一个法则，尔后各州的立法也相继跟进，凡是由未成年人所订立的合同，均可在达到成年（通常是18岁）后的合理时间（通常为1年）之前随时予以撤销（幼儿抗辩，infancy defense）。也就是说，凡由未成年人所单独订立的合同在性质上是“可得撤销”（voidable）而非“当然无效”（void），所以在被撤销前合同对双方当事人仍有完全的拘束力。但如果未成年人有故意谎报、虚构其年龄的情形时（欺诈误导fraudulent misrepresentation），有的法院则判决嗣后不得再行撤销。但这是以未成年人本身必须有积极的行为为前提。如果未成年人没有主动表明其身份时，通常还不足以阻却未来提起相关的行为能力抗辩。这个法则也不因未成年人在订约时身旁是否有成年人陪同而有所改变（但父母或法定监护人共同签署时则另当别论）。
统计显示，美国的电子游戏使用人口涵盖了各个年龄与族群，其中的平均年龄是30岁，未成年人约占29%。目前对于涉及到未成年人的EULA究竟应当如何处理？是否可以迳行援用上述的传统合同法法则来处理？目前虽然还没有出现针对性的案例来进行详细的讨论和分析，但已有迹象显示，法院仍会适用传统的“可得撤销”法则，但同时不会容许未成年人只享受权利却可规避合同所要求履行的义务。也就是说，由未成年人或限制行为能力人所同意的EULA也并非当然无效或无法执行，而必须依个案情形由法院分别审视。
一个受到相当关注的发展是美国联邦贸易委员会（U.S.Federal Trade Commission, FTC）对苹果公司的调查与家长对苹果公司所提起的集体诉讼。这两宗案件都是因为许多未成年人在父母不知情的状况下使用了苹果公司的装置与其内建的应用软件（称为App Store）购买了大量的物件（其中多与电子游戏有关），从而涉嫌构成误导与不公平报价（unfair billing）并违反消费者保护法等。苹果公司后来分别与各方当事人达成了和解，赔偿3,250万美元，并同意改变其网络购买的模式。由此可见，纵使苹果公司或有可能在法律上进行抗辩，但这对该公司在社会上的整体形象显然没有什么助益。这个事件虽然还未达到司法判决的阶段就已和解，但已显然为往后的类似商业行为提供了线索和依据。
在中国，《合同法》第47条规定，“限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”这与先进国家的规定非常类似，甚至更为严格。
在实践上，由于涉及未成年人的合同行为与儿童或青少年隐私保护的规制经常有著密切的关连，电子游戏和虚拟世界的设计或提供者常透过技术与管理的措施来尽量降低其中可能带来的问题与冲击，减少其中的不确定法律关系。而美国国会在1998年通过的《儿童线上隐私保护法》（Children’s Online Privacy Protection Act, COPPA）也提供了一个可以依循的蓝图。该法要求凡是以儿童为目标导向或经常受儿童拜访的网站必须设置一定的安全保障措施，以确保在没有得到其父母获监护人的同意下，没有任何未成年人的信息能够被收集或散布。因此，网络服务提供者通常会在格式合同中要求当事人表明实际年龄并以滞后电子邮件私信的方式要求限制行为能力人的父母或监护人予以确认。只有在获得确认后方可容许设立新的帐户或完成交易。
“虚拟财产”
在电子游戏或虚拟世界中所显示的各种工具、财产或“宝物”是否具有任何与实体环境相同或类似的“财产权”？如果纯粹从技术性的角度而言，这些物件不过都是从游戏软件程序所演绎出来，由0与1等目标码的排列组合，透过计算机的编译器转换，最终在屏幕上所呈现出的图像。但是如果从游戏用户的角度而言，这却是极大的智力劳动投入成果，而且其中更可能寓含了高度的情感、精神的投入甚至物理或实质上的价值。
如同“虚拟世界”，“虚拟财产”要如何定义迄今还无法形成共识。有学者认为，虚拟财产是指在网络空间上存在的数字化、非物化的财产形式；它是网络空间的特定产物，将其定义为“虚拟”，并不是指这种财产是虚无的，而是为了突出其特性，适当区别于传统的财产形态。甚至有的游戏运营商已架设网络平台，将其游戏中的虚拟物品明码标价出售。也有的学者指出，要构成“虚拟财产”或物件必须具备竞逐性（rivalrousness）、持续性（persistence）和互通性（interconnectivity）等三个特性，因此虽然在表面上仍是以电脑代码来呈现，但在实际上和法律上仍应以实体的财产来对待。
在理论上，“虚拟财产”是完全依附并只能存在于“虚拟世界”。因此，这当中的核心问题是，一旦虚拟世界不复存在（例如运营终止），原有的虚拟财产是否仍有可能单独存续？其价值如何？从最广义的范畴而言，虚拟财产包括了所有由使用者在各种“云”端（cloud）所储存的，任何具有金钱或个人情感价值的数字码，如帐号信息、各种上传的相片、音乐、视频以及虚拟货币与信用等。在游戏的领域，其中包括了游戏帐号、游戏货币、以及在该游戏帐号内所“拥有”的各种虚拟武器装备或“宝物”等，另外也可能包括了参与者的电子邮件、网络寻呼、网域名称、QQ号等其他数字化的“财产”。
目前各国法院对于如何处理“虚拟财产”的问题还没有产生定论。从既已发生的案例与学说似乎可以看到至少已至少有两种立场出现。一可称为“合同说”，就是完全回归到EULA以合同法来处理，把“虚拟财产”转换回合同中所定义的事项；另一则是“产权说”，认为现行的规制难以处理事实上已经成型而且日趋复杂的“虚拟财产”经济体系，而必须以消费或使用者所开发出来的“附加价值”（added value）另行创设一个合适对应的产权规制，其内涵或将与现行的实体物权概念有著相当的不同，例如对权利范围与消灭的界定等。
中国目前已知的首宗电子游戏的案件是2003年12月发生的李宏晨诉北极冰公司因娱乐服务合同纠纷（网络游戏财产失窃）案。原告要求被告赔偿其丢失的生化武器等装备并赔偿精神损失。北京第二中级人民法院维持了朝阳区人民法院的一审判决：虚拟装备在网络游戏环境中是一种无形财产，应该获得法律上的适当评价和救济，由于玩家参与游戏时，获得游戏时间和虚拟装备的游戏卡均需要以货币购买，所以虚拟装备具有价值含量，但虚拟物品无法获得与现实社会中同类产品的价值参照，不应将购买游戏卡的费用直接确定为虚拟装备的价值。所以法院最终只是判令被告通过技术操作将原告丢失的虚拟装备予以恢复。法院显然采取了折衷立场，试图在上述的“合同说”与“产权说”以及“实体”与“虚拟”之间求取平衡。然而这是否的确是个好的方案，恐怕还是不无疑问：这样的换算是否果真符合等质等量齐观、评比的要求？如果赔偿金额有限，是否反而会鼓励游戏软件的开发或运营商在成本效益的考量下更加“肆无忌惮”的以合同来强化他们本来就已经占有的绝对优势？
即使是真实的实体货币，在理论和技术上，其所有人是发行货币的政府，个人只是“持有”（possess）并得以“控制”（control）特定的货币而已。为了避免涉及相关的民、刑事责任，除非有法律的明文授权，“虚拟货币”或游戏代币（包括纸板游戏甚至筹码等）在先天上就注定只能从事范围极为有限的流通。所以判认是否享有财产权的关键是控制。在虚拟的世界或环境，这意味著用户对于整个相关的软件操作仅得以享有极小的操作控制而已，而且这种极有限的控制通常都是单向授予的，可以随时由操作的软件予以撤销，不需提供任何的理由。这对于多数的用户而言，虽然在签署合同时便应完全明白（而且也同意了），但自然还是会难以接受一切的努力与成果就可能轻易付诸东流的潜在结果。
在中国，文化部与信息产业部先在2005年7月12日出台了《关于网络游戏发展和管理的若干意见》，主要著眼点是网络游戏的“健康运营”，包括对游戏内容的监督管理等，并没有对运营商或用户在虚拟环境下的具体行为要如何处理做出规制。将近5年后文化部又出台了《网络游戏管理暂行办法》。其中第2条规定：“网络游戏虚拟货币是指由网络游戏经营单位发行，网络游戏用户使用法定货币按一定比例直接或间接购买，存在于游戏程序之外，以电磁记录方式存储于服务器内，并以特定数字单位表现的虚拟兑换工具。”虽然这是一个部门的行政规章，但已可见文化部似是倾向“合同说”，只把虚拟货币当作一种工具。
5、游戏整体的权益
虽然一个电子游戏之中的特定、个别组成部分（部件）或有可能获得某种知识产权的保护，但对于该游戏的整体是否也可获得如何的保护，则还未能厘清。目前学界对此也有相当分歧的看法。
持反对立场的有David Nimmer和Bruce Boyden教授等。Boyden教授认为，做为一个由限制性规则、使用者和驱动性目标等等所组件而成的一个抽象性系统，游戏的整体一般而言至少是无法受到著作权的保护（虽然并不否认其中的部件可能符合保护的要件）。尤其在电子游戏的情形，“对于游戏的感知和体验是由用户所提供的，而非游戏的设计者。即使在电子游戏，虽然是由软件、音像元素、情节、图像以及人物角色等等所包覆，但其中却是一个无法获得著作权的核心：就是真正对于游戏的使用…系统只是空壳，其中的意义则要由使用者来灌注。”换句话说，对游戏的体验就如同欣赏一部电影的观感，是结合了电影的剧本演出与欣赏者的观感。这便是“游戏学”的观点（ludological perspective）。
持赞同立场的则有Dan Burk教授等。他认为某些艺术（如芭蕾舞蹈等）也是在一定的限制下来予以呈现，正如一个电子游戏的使用者只能在游戏的计有空间和规则限制下从事具有创意的行动一般。传统上对于游戏无法获得著作权保护的观点其实就是把整个特定类属（genre）给统归为“思想”并完全否定了受到著作权保护的可能。这便是“叙事学”的观点（narratological perspective）。
无论采取何种观点，都难免有瑕疵。例如，依照“叙事学”的观点，便会自然得出无论是真实的或虚拟的体育赛事，其整个过程都应有著作权。这显然与目前的主流观点，认为体育赛事的转播受著作权保护，但体育赛事的本身则无著作权产生了龃龉；如依照“游戏学”的观点，其中也有基本逻辑上的矛盾：何以组成的部件得以受到著作权的保护，但组合后的整体却没有著作权？这是否还有什么实质性的意义？这也与既有的判例，认为电子游戏中的情节呈现构成了“表演”的观点不相吻合。
这两种对立的观点在MMORPG的情形就更加突显。这种类型的游戏软件事实上提供了许多开创性的工具，让使用者得以创造出新的内容（user-created content,orcontenuauto-créé）。[62]这就产生了是否使用者可以因本身的相当智力劳动与创作努力从而也可至少成为透过游戏软件来呈现特定表达内容或作品的“共同作者”，就如同一位作家对于他在电脑上使用商业文书软件所创作出的小说自然享有对该小说的著作权一般？目前学术界对此还在众说纷纭的阶段，赞成以合同法与赞成以财产法来规制的双方仍然未能达成共识。但从著作权的实务角度来看，如果每个参与者都可成为一个“共同作者”，那就意味者表面上虽然还是同一个游戏，但事实上却产生出了成千上万的不同版本（“改编作品”），而且每个版本都有数个乃至数十个共同作者的存在。也就是说，如果这些可录存的版本都享有个别的著作权，那么自然会对运营商的未来管理，包括后续性的衍生性使用与开发等，造成非常困难的挑战。毕竟赋予知识产权的根本目的之一就是让作者对于自己的作品能够有效控制。虽然相关的讨论方兴未艾，但相关的案件则似已发生了微妙的转变。由下列的最近发展或可看出一些端倪。
抄袭与改编
前已论及，电子游戏的规则是无法获得著作权的保护。而这些规则也因欠缺技术上的新颖性或创造性而无法获得专利保护。因此，在过去一旦有受到欢迎的电子游戏出现时，往往很快就会有“山寨版”跟进，形成跟风现象。它们似乎老神在在，总认为就算被诉，也还可以用原告产品根本不具备权利保护来抗辩。而过去的判例也似乎支持了这样的观点—直到俄罗斯方块案。本案原告是经典游戏俄罗斯方块（Tetris?）的发行者，在市场上广受欢迎、历久不衰。被告推出了一个名叫Mino的游戏，除了单个的方块形象略有差异外，两者之间几乎完全雷同，连方块的颜色种类、由排列组合而成的七种“积木”型态也如出一辙。
虽然双方在庭审期间对于思想与规则是否应有所区别进行了详尽的辩论，主审本案的新泽西北区联邦地方法院也认为规则的本身是属于“思想”，所以无法获得著作权，但法院却以特殊的融接论述认为游戏的整体则是构成“表达”：“（整个）游戏的思想（概念）一部份就是透过其规则而表达出来。”并进而判决，俄罗斯方块游戏中的方块组合“在形式、设计、形状以及动态等方面是属于表达，而非思想、规则或游戏功能的部分。”既然被告使用了与原告相同的七种形状组合、同样的游戏版面尺规以及让方块组成从顶端下坠时从事一样的平行旋转表现，被告因此构成侵权。
本案嗣后因当事人达成和解而告终。然而这个判决对于许多明明属于功能性的操作却仍然给予著作权保护的论述其实是有相当大的问题。法院在使用抽象—过滤—比较骤检测法（Abstraction-Filtration-Comparison Test）来分析时显然是采用了较高的抽象化标准，从而让游戏中的不少事物得以被归为可受著作权保护的“表达”。如果法院降低此一标准，情况便恐怕会大不相同。无论如何，对于几近全面“抄袭”的跟风者而言（又称“克隆”游戏clonegaming），至少这是个强烈的警讯。由于本案判决，加上《著作权法》中关于网络服务提供者的通知—删除法则（notice and take down rules），“正版”的游戏运营商目前似已扳回一城，能够以著作权从游戏的整体对所谓的“山寨版”或抄袭者进行维权。
第三方替代物品（硬件）
在游戏领域经常发生的问题是如何处理使用者修改（player modifications）或由第三方所提供的替代物件。本文之前对美国法院如何处理第三方软件以及随之引起的争议已经做了介绍与分析。至于由第三方所制作的衍生性或经过改编的硬件是否构成侵权，目前的情况也是相当复杂，必须视个案的具体事实来做认定，没有简单的“公式”可以套用。例如，最近引起了很大关注的游戏工房有限公司诉查普特豪斯工作室案，被告以合成树脂未经许可制作了原告出品的《战锤40000》（Warhammer40K）游戏中相关角色的各种小型模型配件。这个游戏的特点之一就是除了参与游戏本身的角色扮演外，用户还需要搜集大批的实体模型以组成自己的“军团”。被告主张诸如垫肩等装饰物都与一般通用的产品无异，因此根本不应拥有著作权。然而主审的伊利诺州北区联邦地方法院却未给予支持，认为原告游戏中人物的垫肩造型比例显然比较夸大，因此已具备足够的独创性。不过法院对于被告的其他一些可替换部件，例如漆有一堆骷髅头的模型车门等，则认为原告的模型在这方面还尚未具备足够的独创性。法院最终并未直接认定被告的产品是否完全对原告构成侵权（而认为是个“五五波”，亦即有无之间皆有可能），于是交给了陪审团去做认定。结果陪审团对涉案的116件物品评定其中49件构成侵权、43件无侵权、还有24件虽为侵权但属于合理使用。
这个案件因当事人随后达成了和解而告终。所以第七巡回上诉法院无从对地方法院的观点进行点评。但至少可以看出，法院可能会不时在相对不经意之处判认原告的设计具有独创性，这对想要在所谓“后手市场”（after market）从事相容性产品经营的业者而言，是非常值得警惕的。而法院在这类案件难以确定清晰可辨的准则也自然会对这类市场的发展造成一定的影响。
三维（3D）打印
在上述的游戏工房案，至少用户要购买被告的替代性或兼容性部件前，必须先购买原告的模型主体，也就是意味著原告还可以得到相当部分的利益回收。但是随者三维打印（或3D打印，Three dimensional printing）的技术益臻成熟，可以预期未来将会有更多这种所谓“干扰性技术”（disruptive technologies）相继出现。也势将对游戏产业（尤其是仍旧依赖实体物件或造型的桌上型游戏，如西洋棋、象棋等）带来巨大的冲击。其中可能最具讽刺性的是，往往以造型简单易懂、规则简明清晰而受欢迎的游戏，却也正是因此反而在知识产权的保护上容易愈显单薄，反成首当其冲的目标。也就是让他们获得成功的因素也非常可能正好成了让他们难以维权防止他人侵害的同样因素。
随著三维打印技术的进一步发展，能够对诸如预印电路版（printed circuit board）等更为精细产品从事规模性与低成本的复制将是指日可待。这个趋势再加上“互联网+”的平台扩散效应就意味者无论在是硬件或软件，电子游戏的设计和运营者的整个操作与商业模式今后都将无可避免的面临到更为严峻的挑战。而相关的法律保护机制是否也能趋步相随，则是另一个严峻的挑战。
四、结论
电子游戏发展至今已经超过了半个世纪，然而相关的权益保障问题却是治丝益棼，即便是如何明确定义和权益保护的理论基础究应为何迄今都还难以厘清。纵然如此，相关的产业仍然在以惊人的速度成长，但其中的法律权益问题则仍像个顶上挥之不去的阴霾。长此以往，自然还是会对产业的前景与消费者的权益都造成一定的影响。
由于游戏规则或用户如何使用无法享有著作权的保护，加上电子游戏在本质上是由计算机代码所编辑组合而成，而计算机软件的知识产权保护范围一向就有相当的争议性，这就注定了相关的争议会延伸到电子游戏的领域，难以从一个游戏的整体来给予保护（虽然美国的最近判决似乎略有松动的迹象，但尚未经过巡回上诉法院或联邦最高法院的确认）。这也就注定了相关的探讨只能“化整为零”，也从而形成了个别的部分或可获得特定的权利保护，但游戏的整体在原则上却难以获得知识产权保护的特异现象（参见附表）。
随著互动性游戏的出现，尤其是MMORPG的演化与盛行，游戏的使用者不再只是被动的参与，而成了共同的内容编写者，让同一个游戏可以产生出成千上万的不同版本。这就让传统上以EULA做为管理维权的主要依据显得捉襟见肘。但如果不完全以合同为依归，难点是要如何来看待游戏的参与者和这些内涵不同的版本。现有的著作权规制显然无法在实务上提供一套好的方案，也从而让游戏设计者或运营商的权益也不能完全厘清，包括对未来改编作品的许可、维权的范围与有效性等。这些或多或少都成为整个产业欣欣向荣背后的潜在隐忧。
实习编辑/雷彬
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