文/董晋露 中交天津航道局有限公司投资事业部
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履约保函是应承包方（或申请人）的请求，银行金融机构向工程的业主方（受益人）做出的一种履约保证承诺。若承包方日后未能按时、按质、按量完成其所承建的工程，则银行将按保函的金额想也支付款项。履约保函有一定的格式限制，也有一定的条件。鉴于履约保函作为工程施工和PPP项目中社会资本方履约担保的一种方式，具有不可替代性，我们因此就对履约保函的相关问题进行分析并给出相关建议。
一、履约保函的相关问题
作为工程施工和PPP项目合作期的履约担保方式，政府为了降低项目操作过程中可能遇到的风险，一般都会要求承包方或者社会资本方提供相应的履约担保，并且在不同的时期，履约担保的形式也不尽相同。当然，争议较多的，就是关于工程建设期或者PPP项目的建设期的履约保函问题。
首先，关于履约担保的要求。鉴于目前工程建设领域保证金不规范，不统一的问题。国务院办公厅下发《关于清理规范工程建设领域保证金的通知》【2016】49号文中要求，全面清理各类保证金。对建筑业企业在工程建设中需缴纳的保证金，除依法依规设立的投标保证金、履约保证金、工程质量保证金、农民工工资保证金外，其他保证金一律取消。对取消的保证金，自本通知印发之日起，一律停止收取。此外，根据《国务院办公厅关于促进建筑业》【2017】19号文的要求，加强承包履约管理。引导承包企业以银行保函或担保公司保函的形式，向建设单位提供履约担保。因此，对于履约担保的类型，除了国务院要求的种类之外，不得增设其他类型的保函，同时，鼓励通过银行保函的方式进行担保。一些地方的规范性文件中，也按照国务院的通知，清理规范建设工程领域保证金的问题。比如内蒙古自治区办公厅《关于印发清理规范工程建设领域保证金工作方案的通知》中，就全面清理各种保证金、按时返还保证金、推行银行保函制度，规范保证金收取、使用、返还管理等都做了相应的规定。
其次，关于履约保函的金额问题。在《招标投标法实施条例》第五十八条中，招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当按照招标文件的要求提交。履约保证金不得超过中标合同金额的10%。根据财政部关于印发《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》的通知中第二十一条的规定，项目实施机构应当在采购文件中要求社会资本交纳参加采购活动的保证金和履约保证金。社会资本应当以支票、汇票、本票或者金融机构、担保机构出具的保函等非现金形式交纳保证金。参加采购活动的保证金数额不得超过项目预算金额的2%。履约保证金的数额不得超过PPP项目初始投资总额或者资产评估值的10%，无固定资产投资或者投资额不大的服务型PPP项目，履约保证金的数额不得超过平均6个月服务收入额。因此，在PPP项目的采购活动中，项目实施机构可以在采购活动中设置不超过上述限额的履约保证金，同时可以以非现金形式的履约保函来交纳。
第三，履约保函的签订和提交，在PPP项目中，中标的社会资本方与政府的实施机构在签订PPP项目合同中，就可以约定履约保函的提交期限。当然这个期限可以约定，也可以根据用建设部规定的施工合同范本或者《PPP项目合同指南》试行所要求的，在项目的建设期、运营维护期、移交期提供保函。
第四，关于履约保函的提取问题。这个问题也是司法实践中经常存在纠纷和争议的地方。在《PPP项目合同指南》试行第四节前提条件中提到了提取保函的条件，为了更好地督促项目公司积极履行有关义务、达成相关的前提条件，政府方也可以考虑在签署PPP项目合同时（甚至之前）要求项目公司就履行前提条件提供一份履约保函。如果项目公司未能按照约定的时间和要求达成前提条件，且政府方未同意豁免该前提条件时，政府方有权提取保函项下的金额。可见，在项目公司发生违约的情形下，政府方有权提取保函项下的金额。对于在合同期项目公司发生的违约，政府方也可以按照PPP项目合同的约定，提取保函项下的金额。但是提取的规则和程序并没有进行明确的说明，同时，对于违反合同约定的认定，也并没有具体的标准。
在一起关于银行保函的纠纷中，上海国际酒业交易中心以湖南胜景山河酒业股份有限公司在交易平台上的酒类销售价格为满足平台的条件，触发回购条款，应对参与的客户承担回购义务为由，上海国际酒业交易中心基于《履约保函》及被保证人（湖南胜景山河酒业股份有限公司）的违约行为，向向湖南胜景山河酒业股份有限公司开具不可撤销保函的中信银行长沙分行提出索赔4900万元，但中信银行长沙分行在超过规定时限（十个工作日）后仍未支付，并提出要等法院判决才予支付，从而引发相关各方的争议。可见，在履约保函的提取方面，银行方基于维护自身的利益，在没有反担保或者相关抵押的情况下，在申请方向业主提出相关诉讼之后，往往会选择等待法院判断来决定保函承兑的多少，以免承兑后无法保障自己的损失。而保函申请方则会主张违约情形不成立，或者合同条款本身存在问题为由，拒绝承认相关的违约事实。在中国裁判文书网中浙江省高院审理的中国机械设备有限公司与建行杭州宝石支行的保证合同纠纷中，就是关于银行开具的独立保函，在受益人于规定期限内向其提出书面索赔请求或者提交符合保函要求的单据时，银行是否应当承担第一付款责任人的问题，根据高院判决涉案保函关于独立性的约定有效，建行宝石支行作为保函出具人应当按约向保函受益人承担无条件、第一性的付款责任。因此，如果涉案的银行保函是独立的、见索即付的银行保函，则银行收到保函条款相符的单据，就必须承担偿付责任，银行或者保函申请人不得要求业主或收益方提供证据证明违约的事实。同时，如银行保函为不可撤销的保函，如没有明确的证据证明保函申请方不存在违约或者业主（受益人）存在欺诈等事由，则必须按规定履行其付款义务。所以，开具银行保函对于保函申请方和银行也具有一定的潜在法律风险。
二、关于履约保函的相关建议
第一，对于政府方或者业主要求提供履约保函的情形，如要求提供的保函超出相关规范性文件所要求的范围之后，社会资本方可以根据相关的规范性文件予以拒绝。
第二，行政法规及部委的规范性文件要求不超过合同金额或项目总投资的10%，同时由于未设定履约保证金的最低标准，因此社会资本方在和业主方进行谈判磋商时，可以协议降低履约保函的数额，避免增加相关的财务费用及资金的占用。
第三，对于履约保函的签订，因银行出具的履约保函的形式与政府方（业主）提供的格式合同可能存在出入，比如关于保函是否独立、不可撤销、见索即付等条件。防止银行保函与政府提供的格式合同存在差异。
第四，关于履约保函的提取，因履约保函提取条件较为宽松，为避免我方利益遭受损失，在对于合同中涉及银行保函提取的条款，要尽量的减少其适用的可能性。同时，对于业务方行使行使保函提取的权利时，要与银行和业主方进行紧密的沟通，尽量通过其他方式解决。
第五，对于履约保函的退还。对于开立的固定期限的履约保函，在履约保函到期后自动终止。对于不同阶段的履约保函，必须要求政府方或者业主方退还前一阶段的保函，才能为其开立后一阶段的保函。
编排/吴瑜
责编/孙亚超 微信号：elesun724