本文为作者向无讼阅读独家供稿，转载请联系无讼阅读小秘书（wusongyueduxms）

本文以此前我们成功办理的一个企业拟关停注销职工安置专项为例，详细分析职工安置在实务中的具体操作方法和难点。

安置项目所涉的A公司是北京某上市公司在贵阳设立的一家全资子公司（以下简称“A公司”），但A公司因连年巨额亏损、发展难以为继，被迫停产，拟进行关停注销。为了在停产期间妥善分流管理职工，维护社会稳定，A公司委托我们为本次职工安置提供专项法律服务，我是该法律服务专项的主办律师，负责项目所有事务的具体落实、处理。

一、设计切实可行的《职工安置方案》是整个项目的核心、总领性工作

职工安置方案的拟定极其重要，可以说本次职工安置工作能否顺利开展，在很大程度上由职工安置方案是否合理、可行决定。职工安置方案顾名思义，是对职工如何妥善安置进行全方位地规划和设计。

在正式拟定方案前，我们整个律师团队成员专程赴A公司进行了解，与公司领导进行反复地沟通，并制作尽职调查清单，A公司负责提供所需的档案材料，并由相关部门人员详尽地说明公司的情况。要服务好本次安置项目，需要全面了解客户公司的背景及职工现状，以“安置大局为首要任务，维护社会稳定为原则”拟定方案，尽可能考虑到每一个可能存在的细节，使方案在依法依规的前提下具备可行性、合理性。制定方案之初，先是穷尽一切方法检索涉及职工安置的相关法律依据、经典案例，并制定成册。

我们参照法律依据及经典案例，并结合A公司的实际情况，对方案进行初步设计。经过反复论证、修改，与政府及有关部门多次沟通。最终，安置方案定名为《A公司<“退二进三”员工分流管理工作手册>》。

（一）方案总体框架

1.停产后职工分流管理方案具体内容

2.《停产后对协商解除劳动合同人员补助办法》作为附件一

3.（1）《解除劳动合同协议书》（在C1期间签署）

   （2）《解除劳动合同协议书》（在C2期间签署）

   （3）《解除劳动合同协议书》（过《补助办法》规定期限签署）

 

  前述三份协议作为附件二

4.《待岗（息工）协议书》作为附件三

5.后续工作安排

6.重要法律风险提示

（二）方案总体思路

方案主要围绕鼓励职工尽早与公司协商解除劳动合同的思路展开。此外，方案拟定后需与政府及有关部门保持沟通，并争取得到政府及有关部门的大力支持、全力配合。

由于职工是否能妥善安置决定了其所在地的社会稳定与否。因此，一般情况下，只要方案不是违反原则性问题，相信政府及有关部门对此项工作务必会格外重视，且会全力支持安置工作的顺利推进。政府审议通过后，方案就可以定稿了。

二、坚持“一刀切”原则，加强与政府及相关部门的沟通，确保安置方案的顺利推进

（一）从职工角度考虑，在企业经济成本可承受范围内，充分保障职工利益

在方案设计时，我们必须重点考虑由职工主动、自愿与企业协商解除劳动合同。职工出具《关于自愿与公司协商解除劳动合同的申请》，双方经充分协商达成一致后签署《解除劳动合同协议书》。

根据该申请及协议，A公司除支付职工法定经济补偿金外，还从职工多年为企业工作、重新就业有一定困难等角度考虑，额外支付职工各项补助（补偿），其中包括技能培训补助费、生活补贴费、一次性自谋职业奖励金等。在A公司支付职工上述各项补助（补偿）后，双方确认没有任何劳动争议纠纷，任何一方均不得以任何理由向另一方主张任何权利。

（二）选定时机，召开职工代表大会

方案实施前需要做好充分准备，尽可能考虑到所有的困难及应对措施。选定恰当的时机由公司组织召开职工大会，推出方案并对职工的疑虑进行解释。

需要强调的是，我们在推进本次安置专项时遇到一个非常棘手的问题，即安置方案是否放在职工代表大会讨论通过。但考虑到一但走职代会讨论通过程序，必将面临被否决的风险。

由此，我们转换思路，以安置方案系公司自主提出与职工协商解除劳动合同的单方行为，并未直接影响职工的切身利益，职工可选择接受与否为由，决定仅在职工大会推出方案，而不走职代会的讨论通过程序，确保安置工作的顺利进行。

（三）坚持“一刀切”原则，借助政府及相关部门的力量，确保安置项目的顺利推进

在整个职工安置项目过程中，必然会出现诸多特殊的个案诉求，各类问题也会井喷式地出现。此时此刻，作为该案的主办律师，必须保持沉着、冷静。即便公司领导已经被情绪极端、手段多样甚至以死相逼的职工威胁得几乎崩溃、妥协的时候，都万万不能建议公司作出让步妥协的决定。

“牵一发而动全身”，一次小的个案妥协，都可能会让整个安置专项大局功亏一篑。对于言行过于极端的职工，可以通过报警，请求警察到现场支援，维持秩序、确保安全。

在此过程中，经我们申请，由当地政府从法院、各社区、人社局、劳动争议仲裁院、市工会、维稳办、公安等有关部门抽派精英人员组成专门的工作小组，以配合A公司的职工分流管理工作。

安置工作中，我们曾在接待几名职工来公司反映诉求过程中，言行非常极端，扬言跳楼或者与公司股东同归于尽，想尽一切办法要求A公司妥协。

凭借我曾在公安机关任职的经历（先后就职刑侦和法制部门），面对这样的场面处理起来游刃有余。“吠犬不咬人”，我非常清楚这类职工的真实想法，无非是以此向公司领导示威，能多拿到一点是一点，但这种无理要求一旦妥协是非常危险的，一旦满足第一次就会有第二次、第三次、第N次，无休止的要求，终究会打破整个安置方案的公平性、统一性。

因此我非常平静地告诉几名无理取闹的职工：“如果您觉得公司的方案不合理，不签也无妨，但我们确实无法保证公司未来会怎样，破产，提前解散，继续经营？不得而知！当然如果您决定搏一搏，这也是您的权利。”几名职工发现我不为其阵势所动摇，最后悄然离开。

期间，也曾因加班费问题，发生100多名职工到当地政府集体上访事件，但在当地政府有关领导的高度重视下，在有关部门及我们作为A公司的代理律师、A公司高层共同努力下，克服困难，终于化解本次矛盾。职工分流管理工作进而得以顺利推进，并取得良好效果。

三、对安置工作中所遇到的问题进行逐一解决，重点关注最突出的问题（比如加班费、经济补偿金、带薪年休假、“三期”女职工待遇问题等）

在本次职工安置遇到的各类问题中，最为突出，也是涉及到职工群体最多的是主张支付加班费问题，该问题最后上升到众多职工聚集在当地政府进行群体性上访。本文也将重点讨论我们对该问题的处理方式。

其实早在设计方案之初，我们团队已经意识到A公司与职工所有可能存在的劳动争议债权。故在设计安置方案时，建议A公司上报集团总部额外争取到足够的安置经费给予职工优惠补助（补贴）。所以我们经过反复的论证，并与政府及劳动仲裁委员会多次沟通，与A公司高层进行商议。

最后，确定加班费的核算以近两年期为限，以公司电子考勤记录为依据，以职工加班当年贵阳市最低工资标准为计算基数，同时对违反公司用工管理制度的职工进行相应扣罚。下文分别对此问题进行详细解析。

（一）加班费基数的确定及核算期限问题

1.核查支付职工近两年内的加班费的法律分析及风险应对措施

根据《工资支付暂行规定》第六条第三款，我们建议A公司只对两年以内的职工加班资料予以核查。如因加班费问题发生纠纷，公司将只需承担两年内对加班费是否发放的举证责任。职工如果对两年以前加班费支付存有争议，应由职工本人提供存在加班事实而公司未发或少发其加班费的依据，如职工无法提供依据，A公司则可不予支持；

鉴于对于加班费具体如何保护在法律上没有明确规定，上述分析虽然在司法实践中被多少劳动仲裁部门及人民法院所认可。但是，如职工对此不服，向劳动仲裁部门申请仲裁或向人民法院提起诉讼，A公司也存在一定的法律风险。当然，如因此发生劳动争议，该职工将不能享受本次A公司补助办法上的相关优惠补助（补贴）。

2.确定核算职工加班费的基数依照职工加班当年贵阳市的最低工资标准的法律分析及风险应对措施

依据《贵阳市企业工资支付办法》第十八条：“劳动者的日加班费标准，按约定的月加班费支付计算标准除以当月法定工作日或国家规定的平均每月工作日20.92天折算……未约定月加班费支付标准的，按企业正常生产情况下劳动者本人加班前12个月（不足12个月的按实际月份计算）的月平均工资的80%折算。支付的日或小时加班费标准不得低于按当地最低工资标准折算的标准。”的规定，A公司职工要求依照其前12个月的加班费计算加班费数额，其意是否定与A公司《A公司薪酬考核方案》中关于加班费基数（40元/天）的规定，A公司如果依照《A公司薪酬考核方案》关于加班费基数40元/天的基数作为A公司与职工约定的月加班费支付计算标准，从而以不低于贵阳市最低工资标准计算职工的加班费差额部分，在一定程度上法律风险也将存在。

职工有权依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条的规定向劳动争议仲裁部门申请仲裁；并依据第二十七条的规定，职工只要在解除劳动合同后一年内向劳动争议仲裁部门申请仲裁，对索要加班劳动报酬并不受一年的仲裁时效期间的限制。

如职工向劳动争议仲裁部门申请仲裁或诉至人民法院，可争取让劳动争议仲裁部门或人民法院采纳《A公司薪酬考核方案》中存在A公司与职工之间关于薪酬考核的书面约定的意见；即便上述意见不能得到采纳，A公司可以请求劳动争议仲裁部门或人民法院确认在此前两年间A公司实际执行40元/天的加班基数且员工接受并未提出任何异议。实际上，可视为职工接受《A公司薪酬考核方案》中关于加班费基数，并以默示的方式形成约定的事实，只是约定的基数略低于本地最低工资标准，可由A公司后续补足差额。

（二）确定加班费的核算方案，对特殊人员以协商解决为主

鉴于上述的考虑，我们建议A公司依法对职工近两年内的加班情况进行全面核查，根据《劳动用工管理制度》、《薪酬分配管理及考核办法》、《A公司加班管理制度》等规定对应补发给职工的加班费进行核算，在此基础上，按照兼顾法律和公平、职工和公司利益的原则，从妥善解决争议、化解矛盾，顺利推动职工分流安置工作的角度出发，A公司按以下条件与各职工就加班费计算基数、计算时间段、核算方式等问题进行协商：

1.以贵阳市当年最低工资标准（1250元/年）作为补发加班费的基数。

2.A公司只对近两年内的职工加班资料予以清理、核发，职工如果对两年以前加班费支付存有争议，应由职工本人提供存在加班事实而公司未发或少发其加班费的依据，如职工无法提供依据，则A公司不予支付。

3.对于实施标准工时制的职工，应严格按A公司关于加班的申报、批准程序及电子考勤记录对加班情况进行核实，依法支付其加班费。

4.对于具有承包性质的职工，可以先考虑不支付其加班费，以此作为条件与该类职工进行谈判。如谈判不成，再考虑依法支付其加班费。

5.对于有拿空头工资、A公司已支付其加班补贴的职工，可以先考虑不支付其加班费，以此作为条件与该类职工进行谈判。如谈判不成，再按标准工时制的规定来核算其加班费，核查A公司支付该类职工的加班补贴标准是否在合法范围内，如果标准低于法定范围，则予以补发。

6.对于兼有计件工资及计时工资的性质的职工是本次职工安置加班费争议最大的一个群体之一，因此如何妥善处理该类职工的加班费问题对于A公司的职工安置工作是否顺利推动有至关重要的作用。我们建议A公司结合该类职工的考勤情况、综合确定其加班费。

7.A公司在核查职工加班费的过程中，应根据《劳动用工管理制度》以及《贵阳市企业工资支付办法》第十一条规定，对近两年内该职工违反公司规章制度的情况进行核查，如经核查有违反制度应扣罚工资而没有扣罚的，A公司从应发给该职工的工资中扣除。

8.对于协商不成的职工，我们建议A公司要求其申请仲裁，但不能享受A公司根据《停产后对协商解除劳动合同人员补助办法》发放的额外补助（补贴）。《停产后对协商解除劳动合同人员补助办法》规定的各项补助（补贴）是A公司在法律规定之外、完全从职工利益考虑而额外支付给符合条件的职工的，是A公司自主行为，发放补助（补贴）的前提是双方此前没有劳动债权方面的争议。

另，在本次职工安置工作中，还涉及加班费之外的诸如工龄断档要求连续计算、军龄是否纳入工龄计算范围、工伤未申请认定但要求享受工伤待遇、是否为“三期”女职工及职业病疑似观察期职工延缓优惠补助（补贴）的期限及协商解除劳动关系处理、补缴社会保险、因公司未缴纳失业保险而导致职工离职后少领取失业金要求赔偿等问题。篇幅有限，本文不再对这些问题进行详细论述。

本次职工安置项目，我们先后为A公司与380余名在册职工以协商方式解除劳动关系，维护了社会稳定。

总之，职工安置工作难免会遇到职工挑衅、唾骂，甚至以死相逼，但作为安置项目的主办律师，必须要具备足够的魄力和信心，以大局为重，坚持“一刀切”的原则，保证安置方案的公平性、统一性不被个案所破坏，从而保证整个安置项目顺利地推进，完成既定目标。

编排/王淼

责编/张雨  微信号：Ann199313