2016年6月25日，最高院对历时7年的“奥普”商标案做出再审判决，认为：综合考虑涉案商标的显著性和知名度、被诉侵权标识的使用引发市场混淆的可能性、被诉侵权标识在产品之上的实际使用情况等因素，奥普卫厨公司在被诉侵权产品之上使用“AUPU奥普？”及“AUPU”标识的行为不构成对涉案商标权利的侵害。

一、基本案情

新能源公司系第1737521号“aopu奥普”注册商标权人，核定使用商品为第6类，包括金属毛巾架、金属固定毛巾分配器，金属建筑材料，家具用金属附件，金属锁（非电），五金家具，窗用金属附件，钉子，保险柜和金属箱。

杭州奥普电器有限公司是第730979号“奥普”商标、1187759号“奥普”商标、1803772“AUPU”商标、3338892“AUPU”商标、4217092号“AUPU”商标权人，2008年4月29日许可奥普卫厨公司使用。奥普卫厨公司生产销售了带有“AUPU奥普？”的金属扣板，该金属扣板侧面则压印有“AUPU”标志。

二、一审判决思考

一审法院认为，被控侵权金属扣板的保护覆膜通体印制有“AUPU奥普”，该标识虽由奥普卫厨公司在产品包装中另行加贴半透明塑料条覆盖，但依然可辨别，且产品上还有未覆盖的“AUPU奥普”标识清晰可见。奥普卫厨公司在被控侵权产品上标注“AUPU奥普？”的行为，应当视为商标使用；涉案商标核定使用商品类别包含了金属建筑材料，而被控侵权产品系金属扣板，应归属于金属建筑材料。

 

被控侵权商品属金属建筑材料，属新能源公司涉案注册商标的核定使用商品范围内；根据商标民事案件司法解释第九条、第十条的规定，奥普卫厨公司在金属扣板产品上显著标注了“AUPU奥普”标识，与涉案商标相比，其中的汉字“奥普”完全相同，英文字母“AUPU”与涉案注册商标中的“aopu”仅一个字母之差，从商标呼叫功能判断，均为“奥普”，相同；从字形来看，“AUPU奥普”与“aopu奥普”两者应属于近似，以一般消费者的注意力往往容易造成混淆和误认，故杨艳和奥普卫厨公司在金属扣板商品上使用“AUPU奥普？，商标标识的行为构成对新能源公司涉案注册商标专用权的侵犯。

“正向混淆”思考：

笔者在《一文梳理“商标近似”判定要点》中明确指出：在商标近似侵权诉讼中需要满足三个要件：一、判定被诉商标是否构成商标性使用；二、对商标近似进行判定；三、对混淆可能性进行判定，以确定商标侵权是否成立。

本案中，一审法院认为是“正向混淆”，采用了“商标近似判定方法”，首先对被诉商标是否属于商标性使用进行了认定，接着对商标使用类别相同进行了认定，同时对涉案商标进行了比对，最后以商标使用类别相同、涉案商标近似直接推定混淆可能性，而没有考虑消费者的注意力程度等实际混淆证据，导致判决结果出现偏差。

三、二审判决思考

二审法院认为，奥普卫厨公司明知“AUPU奥普”标识与涉案商标近似，仍然在其生产和销售的金属扣板上予以使用，构成对涉案商标专用权的侵犯。与涉案商标相比，奥普卫厨公司的电器类“奥普”注册商标具有较高的知名度，消费者将奥普卫厨公司生产、杨艳销售的被控金属扣板误认为来源于新能源公司的可能性较小，但将新能源公司生产销售的金属扣板误认为来源于奥普卫厨公司或认为二者之间存在某种关联的可能性较大。这必然会降低乃至于消灭涉案注册商标在消费者心目中的影响，妨碍新能源公司合法行使涉案商标专用权，对其合法利益造成损害。

“反向混淆”思考：

本案中，二审法院认为是“反向混淆”，奥普卫厨公司的电器类“奥普”注册商标具有较高的知名度，新能源公司的涉案商标知名度较低，奥普卫厨公司的该种行为导致消费者产生来源混淆或关联关系混淆。

“混淆理论”和“淡化理论”是《商标法》的两大基石。“混淆理论”包括“正向混淆”和“反向混淆”，“正向混淆”是为了防止后使用人从在先商标上获取不正当利益，而“反向混淆”是为了制止后使用人侵吞在先商标，防止出现先使用人的标识和商誉被“覆盖”或“淹没”的结果。

笔者认为，混淆可能性同样是构成“反向混淆”的必要条件，判定“反向混淆”的步骤如下：

1、判定被诉商标是否构成商标性使用；

2、对商标近似进行判定，包括商标近似和商标类别近似；

3、对原告商标显著性进行判定确定层级区间，包括固有显著性和使用显著性；

4、被告原商标的驰名度确定层级区间，包括销售渠道、销售地域等；

5、被告使用原告商标的善意程度确定层级区间；

6、对上述层级进行综合评判、相互修正，对混淆可能性进行判定，要包括消费者的注意力程度、实际混淆证据等；

四、再审判决思考

最高院认为：

首先，关于新能源公司在本案中主张权利的基础。基于知识产权保护激励创新的目的和比例原则，知识产权的保护范围和强度要与特定知识产权的创新和贡献程度相适应。只有使保护范围、强度与创新贡献相适应、相匹配，才能真正激励创新、鼓励创造，才符合比例原则的要求。对于商标权的保护强度，应当与其应有的显著性和知名度相适应。具体到本案而言，涉案商标由中文文字和拼音两部分组成，其中的中文文字“奥普”为臆造词，具有较强的固有显著性，且与杭州奥普电器有限公司、奥普卫厨公司的商号完全一致。

 

根据原审法院查明的事实，“奥普”文字商标早在1995年即已由奥普卫厨公司的关联企业核准注册在第11类商品之上。2001年6月，“奥普”商标已经被评为杭州市著名商标。此后，“奥普”商号被认定为浙江省知名商号，“奥普”系列商标先后被评为浙江省著名商标，并被司法裁判认定为驰名商标。因此，至涉案商标申请日之前，经杭州奥普电器有限公司、奥普卫厨公司及其关联企业的使用，“奥普”系列商标已经在与涉案商标核定使用的“金属建筑材料”商品关联程度很高的浴霸等电器商品上具有了较高的知名度。而与此相比，新能源公司在受让涉案商标后，主要通过许可凌普公司使用的方式对涉案商标进行使用。

 

但本案证据显示，凌普公司在对涉案商标进行使用的过程中，多次因不规范使用或突出使用“奥普”文字等行为，受到工商行政管理部门的处罚或被司法机关认定为不正当竞争行为，而其商誉攀附的对象，正是在市场中已经具有较高知名度的奥普电器产品。作为对凌普公司的使用行为负有监督职责，且与凌普公司作为共同原告提起本案诉讼的新能源公司，对凌普公司的上述行为应当是清楚的。因此，新能源公司在本案中并未提交证据证明，其已经通过正当的使用行为，使涉案商标产生了足以受到法律保护的显著性和知名度。

 

由此可见，涉案商标中的“奥普”文字的显著性和知名度，实际上来源于奥普卫厨公司及其关联企业的使用行为。涉案商标虽然在“金属建筑材料”上享有注册商标专用权，但对该权利的保护范围和保护强度，应当与新能源公司对该商标的显著性和知名度所作出的贡献相符。

其次，关于被诉侵权标识的使用方式是否会导致市场混淆的后果。根据原审法院查明的事实，从杭州奥普电器有限公司享有在先权利的情况来看，除在第11类“浴室装置”等商品上拥有的“奥普”及“AUPU”注册商标之外，杭州奥普电器有限公司在第6类“建筑用金属板、金属隔板（建筑）”上还拥有“1+N”、“1+N浴顶”注册商标，在第11类“浴室装置”等商品上拥有“1+N”、“1+N浴顶”、“浴顶”等注册商标。上述商标的核准注册日期均早于本案被诉侵权行为发生的时间。从被诉侵权产品的销售场所来看，新能源公司公证购买被诉侵权产品的行为发生在奥普卫厨公司经销商的门店之中。

 

在该门店的招牌上，以突出的方式使用了“奥普”及“1+N浴顶”字样。从被诉侵权产品对标识的使用情况来看，在被诉侵权产品的外包装上，除标注有“产品名称：普通扣板”之外，还清晰地标明了生产商奥普卫厨公司企业名称的全称、“1+N浴顶”、“浴顶”的商标图样。在拆开外包装后，可看到扣板侧面同时标注有“AUPU奥普？”、“1+N浴顶”以及奥普卫厨公司企业名称的全称。由此可见，被诉侵权产品的销售地点为奥普卫厨公司的正规销售门店，该门店之上突出标注了奥普卫厨公司的字号及注册商标。

 

被诉侵权产品的外包装和产品本身均清晰标注了奥普卫厨公司企业名称的全称及杭州奥普电器有限公司在第6类商品上拥有的“1+N浴顶”等其他注册商标，据此，一般消费者凭借奥普卫厨公司在销售场所和被诉侵权商品上标注的上述信息，已足以实现对商品来源的清晰区分，不会导致误认被诉侵权产品来源于新能源公司的结果，亦不会产生攀附新能源公司对涉案商标享有的商业信誉的损害后果。需要指出的是，商标法所要保护的，是商标所具有的识别和区分商品及服务来源的功能，而并非仅以注册行为所固化的商标标识本身。

 

因此，商标标识本身的近似不是认定侵权行为是否成立的决定性因素，如果使用行为并未损害涉案商标的识别和区分功能，亦未因此而导致市场混淆的后果，该种使用行为即不在商标法所禁止的范围之中。据此，奥普卫厨公司使用被诉侵权标识的行为不构成对涉案商标权的侵害，在此基础上，杨艳销售被诉侵权产品的行为亦不构成侵权行为。一审、二审法院对此认定有误，本院予以纠正。

再审判决亮点：

1、商标法所要保护的，是商标所具有的识别和区分商品及服务来源的功能，而并非仅以注册行为所固化的商标标识本身。因此，商标标识本身的近似不是认定侵权行为是否成立的决定性因素，如果使用行为并未损害涉案商标的识别和区分功能，亦未因此而导致市场混淆的后果，该种使用行为即不在商标法所禁止的范围之中。

2、基于知识产权保护激励创新的目的和比例原则，知识产权的保护范围和强度要与特定知识产权的创新和贡献程度相适应。只有使保护范围、强度与创新贡献相适应、相匹配，才能真正激励创新、鼓励创造，才符合比例原则的要求。对于商标权的保护强度，应当与其应有的显著性和知名度相适应。

五、实务思考

商标法所要保护的是商标上承载的商誉，而不是商标标识本身，因此无论是“商标混淆”还是“商标淡化”引发的商标侵权，最终判定标准都是是否损害了商标上承载的商誉。知识产权的保护范围和强度与特定知识产权的创新和贡献程度相适应，同理商标的保护范围是弹性的，其保护强度应当与其应有的显著性和知名度相适应。在“商标混淆”侵权中，商标标识近似判定是认定侵权行为是否成立的必要而非充分条件，只有混淆可能性才是构成“商标混淆”的必要且充分条件。