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在深圳市城市更新与土地整备（含房屋征收）项目中，经常会遇到关于自征地的土地问题。什么是自征地？自征地产生的历史背景和原因是什么？产生自征地的基础关系——“三方协议”属于什么性质？自征地的性质是什么？自征地的权利人是谁？上述问题涉及到城市更新项目合作对象、补偿对象的确定，更涉及到土地整备（含房屋征收）项目补偿对象的合法性，关乎项目的开展与推进。笔者试图结合理论知识与实务经验，对上述问题进行分析与探讨，有纰漏错误之处，望请指正。
一、自征地的产生
所谓的自征地是指在政府征收集体土地过程中，由用地单位（通常为企业）与被征收单位（村集体经济组织）自行理清经济关系的地块。
根据《土地管理法》第四十六条的规定“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。被征收土地的所有权人、使用权人应当在公告规定期限内，持土地权属证书到当地人民政府土地行政主管部门办理征地补偿登记”，及《深圳市宝安、龙岗区规划、国土管理暂行办法》（深府1993]283号，以下简称283号文）第七条的规定“派出机构对城市建设规划区范围内的集体所有土地或范围外的预留用地实行分期分批征用或一次性征用。统一征用集体所有土地的各项补偿费和安置补助费，参照《深圳经济特区征地拆迁补偿办法》的有关规定办理”，可见在正常的情况下，应由政府组织实施集体土地征收工作，并由政府给予征收补偿。因此而被征收为国有、由政府理清经济关系的地块一般被称为政府统征地。而自征地则另辟蹊径，在政府征收集体土地过程中，由用地单位与被征收单位自行解决经济关系，政府不作任何补偿。该种方式是在深圳“土改”的历史背景下选择的。
1992年6月18日深圳市政府出台《关于深圳经济特区农村城市化的暂行规定》（以下简称《暂行规定》），在特区内实施城市化统征工作，通过征地补偿的方式将特区内土地全部征收为国有。此为深圳市土地的第一次“统征”。
1993年7月14日深圳市政府出台283号文，依据当时宝安、龙岗两区经济发展的实际情况，将两区的土地划分为城市规划建成区及城市规划建成区外两个部分，并明确规定由深圳市规划国土部门派出机构对规划城市建成区内的土地实行统一征用，转为国有土地；而规划城市建成区外的土地仍属于集体土地。换言之，此时的宝安、龙岗两区土地仍未全部转为国有土地。此为深圳市土地的第二次“统征”。
2003年10月份，深圳市政府下发《关于加快宝安龙岗两区城市化进程的意见》（深府[2003]15号）的通知，通过将两区农村集体经济组织成员全部转为城镇居民的方式，将两区的集体土地转为国有土地，并于2004年出台了《深圳市宝安龙岗两区城市化管理办法》（深府[2004]102号），具体落实转地政策。此为深圳市土地的“转地”。
而自征地主要是产生于第二次“统征”，也就是1993年之后，“转地”之前，主要存在于宝安、龙岗两区（现为宝安、龙岗、龙华、光明新区、坪山新区、大鹏新区）。自征地出现的原因是多方面的，但主要有两个：一方面，虽然两区土地名为集体土地，但许多外来企业通过以租代卖的方式已经实际占用土地多年，外来企业与村集体之间存在密切的经济关系，且这些企业需要继续使用这些土地；另一方面，虽然政府欲通过“统征”方式将两区土地征为国有土地，但无力支付全部补偿费，一一理清经济关系。在此情况下，政府通过名为由用地单位与被征收单位自行理清经济关系，实为由用地单位代替政府给予征地补偿的方式，将土地征为国有，并允许用地单位继续使用土地。
二、自征地补偿协议书的常见类型
在讨论自征地涉及的“三方协议”、自征地的性质及权利人之前，先要对自征地补偿协议书做一说明与介绍。
据笔者所见，自征地补偿协议书通常具有两种情形：
1.由深圳市规划国土局辖区分局、村集体经济组织与用地单位签订。因此，自征地补偿协议书通常也被称为“三方协议”。
2.由深圳市规划国土局辖区分局与村集体经济组织签订，而且一般会要求村集体经济组织出具一份承诺书，承诺征地补偿费已由用地单位支付，因此产生的经济纠纷与国土部门无关。
但无论是哪种类型的自征地补偿协议书，一般均会约定以下几点内容：
1.深圳市规划国土局辖区分局需依法对村集体经济组织的土地进行征用（根据现行规定与法理，应为“征收”）。
2.征地补偿问题由村集体经济组织与用地单位协商解决，国土部门不作任何补偿。
3.本协议自协议当事人签字、盖章生效后，土地所有权属国家所有，任何单位及个人均无权干涉。
三、自征地补偿协议书的性质
根据自征地补偿协议书约定的内容可见，无论是哪种形式的自征地补偿协议书，都会涉及到三方关系：政府、村集体经济组织与用地单位。这三方之间的权利义务关系具体如下：
1.在政府与村集体经济组织之间，政府对所征土地享有所有权，村集体经济组织同意政府将其土地征为国有，并同意由用人单位直接支付征地补偿费。
2.在政府与用地单位之间，用地单位代政府向村集体经济组织履行支付征地补偿费的义务。
3.在村集体经济组织与用地单位之间，就补偿协议书而言，两者并不存在直接的法律关系，用地单位作为补偿协议书的第三人，向村集体经济组织代政府履行支付征地补偿费的义务。
根据上述分析可见，自征地补偿协议书实际上是由第三人履行的行政协议。换言之，自征地补偿协议书虽然名为“三方协议”，但实际上从合同法的角度来看，因其未突破合同的相对性，仍属于政府与村集体经济组织之间的征地补偿协议，至于签订征地补偿协议书之前在村集体经济组织与用地单位之间的租赁关系，及签订征地补偿协议书之后在政府与用地单位之间的建设用地使用权出让合同关系，属于本征收补偿法律关系之外的法律关系，与本征地补偿协议书无关。
或有观点认为自征地补偿协议书涉及的法律关系并非单纯的征收补偿法律关系，而是上述所提到的三种法律关系的复合。村集体经济组织与用地单位理清的经济关系，并非代替政府支付征地补偿费用，而是理清两村集体经济组织与用地单位之前存在的经济关系；而政府与用地单位之间也并非单纯的代为履行的关系，而是用地单位以代政府支付征地补偿费为对价，换取已占用土地的合法使用权。
笔者认为上述观点有失偏颇。理由有二：第一，从自征地补偿协议书约定的内容来看，补偿协议书对租赁关系与土地使用权出让关系笔墨未沾，上述观点对补偿协议书的解读已经超出了补偿协议书的文本范围；第二，从三方（或两方）签订自征地补偿协议书的本意上来看，所有的自征地补偿协议书均约定“征地补偿费由某某公司直接支付给某某村委，乙方（村委）同意甲方（市规划国土局辖区分局）不作任何补偿”，可见村集体经济组织是以用地单位代政府履行补偿义务为条件，方同意政府不作任何补偿的，反言之，在作为合同第三人的用地单位未代为履行补偿义务的情况下，村集体经济组织不会同意与政府签订征地补偿协议书，也就不会同意征地协议书的内容，可见协议的权利义务双方实质上仍为政府与村集体经济组织。综合上述两点，可见补偿协议书仍为单纯的征收补偿协议，只不过该协议约定由第三人履行。
四、自征地的性质与权利人
根据用地单位与村集体经济组织之间是否已理清经济关系，可以将自征地补偿协议书分为两种情况：
1.用地单位已与村集体经济组织理清经济关系，换言之，用地单位已代政府履行补偿义务。
2.用地单位未与村集体经济组织理清经济关系，换言之，用地单位未代政府履行补偿义务。
现分别就上述两种情况下自征地的性质与权利人进行分析：
（一）若用地单位已代政府履行补偿义务，表明政府与村集体经济组织之间的征收补偿关系已经理清，此时自征地无疑应为国有土地，自征地所有权人应为国家。至于具体的使用权人是谁，是政府与用地单位之间的法律关系，与征地补偿协议书无关，而应根据用地单位是否已经办理用地手续、是否已与政府理清用地关系进行判断。
（二）若用地单位未代政府履行补偿义务，表明政府与村集体经济组织之间的征收补偿关系未理清。虽然此时的补偿关系未理清，但根据《物权法》第二十八条的规定，对于征收导致的物权变动，属于非基于法律行为的物权变动，在人民政府的征收决定生效时发生物权变动的效力，而自征地补偿协议书是在征收决定作出后签订，自征地所有权理应归国家所有，换言之，自征地属于国有土地。
至于用地单位未代政府履行补偿义务，属于合同履行的问题。根据我国《合同法》第六十五条的规定“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”，在作为第三人的用地单位未向作为债权人的村集体经济组织履行支付征地补偿费义务的情况下，作为债务人的政府应当向村集体经济组织承担违约责任，换言之，村集体经济组织有权要求政府支付征地补偿费、赔偿损失。
在此情况下，自征地的所有权人为国家，至于具体的使用权人是谁，属于政府与用地单位之间的关系，与自征地补偿协议书无关。笔者认为，在此情况下，对于用地单位而言，有两种选择：一是继续与村集体经济组织理清经济关系，争取在城市更新或土地整备项目中被政府承认为土地使用权人；二是拒绝局村集体经济组织理清经济关系，此时虽然土地已征为国有，但因政府未履行支付征地补偿费的义务，村集体经济组织仍应为土地的合法使用权人，而用地单位占用土地属于非法占用。
上述讨论的是用地单位仍在使用土地，且有充足的证据材料证明用地单位已代为履行补偿义务或未代为履行补偿义务的理想情况，但在实际中，会面临一种特殊的情况：政府将自征地纳入土地整备范围，欲对权利主体进行补偿，但原来的用地单位现已查找不到，而土地由原农村集体经济组织继受单位（以下简称继受单位）继续占用。若继受单位主张之前的用地单位未理清经济关系，应该如何处理？
笔者认为，继受单位的该主张实际上是关于补偿协议约定的义务未履行、其与政府之间的征收补偿法律关系未消灭的主张。政府对该主张进行抗辩，实际上是主张双方之间的征收补偿法律关系已经消灭。参照《最高人民法院关于适用<民事诉讼法>的解释》第九十一条第二款的规定“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”，可知应由主张法律关系消灭的一方当事人对该法律关系消灭的基本事实承担举证证明责任，换言之，应由政府举证证明用地单位已代为履行补偿义务，进而证明与村集体经济组织之间的征收补偿法律关系已消灭。
但是，考虑到自征地补偿协议书与传统的第三人履行合同有所不同，即传统的第三人履行合同的内容是由合同双方当事人协商确定的，而自征地补偿协议书的补偿内容与补偿标准由村集体经济组织与第三人用地单位协商确定，换言之，村集体经济组织在征地补偿协议中负有与用地单位协商的义务。自签订补偿协议书至今，将近20年，村集体经济组织未及时就经济关系未理清一事向政府提出诉求，表明其对该事存在过错，应承担相应的责任。
编排/吴瑜
责编/孙亚超 微信号：elesun724