文/潘辉文 福建省厦门市中级人民法院
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今天要给大家介绍的是ICC（国际商会仲裁院）仲裁庭在2015年7月所作出的一份裁决，这份裁决的内容本来是保密的，但是由于近日在纽约的关联诉讼，因此得以公开(ICC的案件编号为19299/MCP)。通过这份裁决，也可以了解到国际商事仲裁中仲裁庭对“不可抗力条款”解释的最新变化。
这个案件涉及的当事方比较多，申请人方面有：
(1)印度古吉拉特邦石油公司（ Gujurat State Petroleum Corporation Ltd）；
(2) 印度海德拉巴Alkor公司（Alkor Petroo Limited）以及
(3)印度西部钻井承包商私人有限公司（Western Drilling Contractors Private Limited）三家印度公司，代理律师为美国的伟凯律师事务所（White & Case）。
被申请人方面则是：
(1)也门共和国（ Republic of Yemen）
(2) 也门石油和矿产部（The Yemeni Ministry of Oil and Minerals）。也门政府的代理律师为英国的其礼律师事务所(CLYDE & CO)。
案情介绍
三个申请人都是在也门从事石油开采的印度公司。2006年三家公司参与了也门石油开发的第三轮国际投标。2008年，也门石油和矿产部与这三家印度公司组成的“承包商”订立了三份几乎相同的产品分成协议（Production Sharing Agreements，“PSA”）。大概一年以后，也门当时的总统批准通过了这三份产品分成协议。这三份产品分成协议适用的是也门法，当然这三份产品分成协议本身就是也门的法律。
产品分成协议将油气的开采和生产活动分成了开采期和开发期（在发现有商业价值石油的情况下）。开采期本身也分为第一阶段为期4年的开采期以及第二阶段为期2年的开采期（第二阶段开采期是否继续，由承包商选择）。只有第一阶段的开采期与本案的争议相关。
这几份产品分成协议，除了商业条款、工作项目和预算有所不同之外，其余条款都是一样的。按照协议的约定，申请人在第一阶段开采期的义务包括：再处理和分析现有的地震资料；获取、处理和分析新的2D和3D地震资料；以及在也门的钻探工作。
2011年开始，也门的安全状况开始恶化。双方对下列事件的发生没有异议，包括：若干国家发出的旅行建议、部落冲突、袭击和绑架等。
2011年3月，也门政府宣布国家进入紧急状态并由也门众议院投票通过。紧急状态持续了41天。
申请人认为，这些事件属于产品分成协议第22.2条所定义的不可抗力事件。
2011年4月，申请人依照产品分成协议的规定向被申请人发送了不可抗力通知。被申请人拒绝接受申请人的通知。
2013年2月13日，申请人依照产品分成协议第22.4条的规定，解除了产品分成协议并提起仲裁，这就是本案的事实和争议的由来。
仲裁庭的裁决
我们先来看一下本案产品分成协议中不可抗力条款是如何约定的：“Force Majeure”， within the meaning of this agreement， shall be any order， regulation or direction of the [government of the Republic of Yemen]…whether promulgated in the form of law or otherwise， or any acts of GOD， insurrection， riot， war， strike (or other labor disturbances)， fires， floods or any cause not due to the fault or negligence of the Party invoking Force Majeure， whether or not similar to the foregoing， provided that any such cause is beyond the reasonable control of the party invoking Force Majeure” .（本协议中的不可抗力，应当包括也门政府的任何命令、法规或指引，无论是以法律或其他形式颁布；或天灾、暴动、骚乱、罢工（或其他劳动中断）、火灾、洪灾或其他任何非由于援引不可抗力一方的故意或过失导致的原因，无论是否与前述类似，只要任何此种原因是在援引不可抗力一方的合理控制之外。）
第22条还同时约定，如果不可抗力事件持续六个月以上（包括六个月），援引不可抗力的一方有权终止产品分成协议。
申请人认为，产品分成协议中不可抗力条款所定义的触发事件清楚明确，只需要满足两个条件即可成立：（1）必须不是因为一方的故意或过失而引起；（2）必须在声称不可抗力一方的合理控制之外。然而，被申请人抗辩认为，也门法规定的两个进一步条件，可预见性（foreseeablity）和不可能性（impossibility）也应当是产品分成 协议默示的条件，而本案中这两个条件并未满足。
三位仲裁员组成的仲裁庭认定，产品分成协议中不可抗力条款所定义的两类不可抗力事件（骚乱和暴动，riot and insurrection）确实在相关期间内发生并且阻碍了申请人对合同义务的履行。而且，本案中无需将也门法的规定默示到不可抗力条款中，因为条款的措辞清楚表明，产品分成协议中量身定做的不可抗力定义是经过当事方一致同意的。因此，可预见性和不可能性并未在当事方明确考虑的范围内，本案不应适用。
仲裁裁决值得注意之处
1、仲裁庭依照词语的普通含义解释“骚乱”和“暴动”二词。被申请人认为，“骚乱”一词的含义是“非法的抗议，而非《也门宪法》规定的抗议或游行的神圣合法权利。”然而，仲裁庭赋予该词普通的含义，认为是“若干人共同行动扰乱和平与秩序”（“a disturbance of peace and order by several people acting together”）。关于“暴动”一词，被申请人认为，从产品分成协议的背景来看，应当属于《也门刑法典》所禁止的三种类型的行为之一。然而，仲裁庭再次倾向于适用其所认为的该词的英语和阿拉伯语普通定义，即“针对当局或政府的武装造反（“a violent revolt against authority or government”）。
2、在订立产品分成协议时，发生不可抗力事件的风险已经存在这点并不重要。相反，此种风险的显著增加就足以触发不可抗力条款。这不仅与英国法的情况不相一致，也与ICC之前的其他裁决存在冲突。这也引出了一个问题：何时、应当以谁的标准（一般人还是经验丰富的承办商）来判断风险的增加构成“显著”，足以触发不可抗力条款？
3、产品分成协议第22.4条的规定，“If the Force Majeure event occurs during either the first Exploration Period……and continues in effect for a period of six (6) Months， thereafter the CONTRACTOR shall have the option……to terminate its obligations”， 仲裁庭认为，依照该规定，不可抗力事件无需持续六个月，仅仅不可抗力事件的影响持续六个月申请人即可终止履行其义务。
4、仲裁庭还认为，只要一方由于不可抗力而无法履行合同，无论其他事件是否也有可能导致合同义务无法履行，一方有权依照产品分成协议的约定解除合同。也就是说，申请人无需证明不可抗力是其无法履行合同义务的唯一原因。
评论和建议
ICC对于不可抗力条款的解释一直较为灵活，认为其属于合同约定，当事方可以自由约定哪些具体事件可以构成不可抗力，而无需考虑适用法下必须满足的条件。本案再次印证了ICC仲裁庭的实践做法。
但是，仲裁庭在作出本案的裁决时没有考虑到，在像也门这种政治不稳定的国家，出现本案的这种情况并不少见。特别是在仲裁庭对某一国家没有实践经验、对某一特定企业实体能够掌控的范围不熟悉、或是对某一特定项目技术上可以实现的程度不确定的情况下。
务实的仲裁庭会考虑，经验丰富的商业方在将其员工派往政治上不稳定的发展中国家以谋求更大的利益时，他们会权衡不可避免会增加的风险。所以，以本案中仲裁庭对“骚乱”一词的解释来说，这种情况在某一瑞士小镇很可能是极少出现的情况，但是在战火不断的国家，如也门、利比亚和伊拉克等，这种情况会更加常见。仲裁庭不应 当仅仅依据媒体报道、外国履行建议和几份联合国安理会的决议就得出结论认为不可抗力请求是有依据的。
从本案似乎可以看出，如果一方想要从一个商业上已经变得不可行的项目脱身，该当事方可能会尝试不可抗力条款这一路径。因为依照仲裁庭的说理，只要当事方可以证明（1）发生不可抗力事件的风险在订立合同时已经为当事方所明知，在合同履行过程中的某一个时间点这一风险显著增加；（2）此种事件的影响（无需此种事件本身）持续时间符合不可抗力的期间要求。
为此建议走出去的中国企业：
（1）明确每一具体不可抗力事件的定义。在国际合同中，不仅要在合同中明确约定哪些事件属于不可抗力，还要就每一个不可抗力事件的具体含义作出明确的定义，避免后续发生争议时就相关词语的解释发生分歧。
（2）明确不可抗力的触发条件。依照英国法和国际仲裁实践，不可抗力条款应当依照条款的内容进行解释和适用。从本案的情况可以看出，在没有相反约定的情况下，即便合同还未到无法履行的地步，但是在商业上已经不可行或过于危险，ICC仲裁庭在实践中倾向于支持不可抗力请求。这与英国法下的地位不同。英国法下，触发不可抗力的事件，除非合同另有约定，应当满足三个主要条件：（1）必须完全处于当事方的控制之外；（2）援引不可抗力一方无法履行合同；（3）该事件与合同无法履行存在直接的因果关系。
（3）还应当注意到，针对本案中这些类型的政治风险，在海外从事商业活动的当事方需要提前谈判和购买保险。在项目由于种种原因变得不可行的情况下，当事方可以首先向保险公司寻求救济。
实习编辑/王林