文/周民廷 大连经济技术开发区检察院

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犯罪是不法和责任的实体。凡是有利于减轻不法程度或者责任程度的情节都可以作为从轻或者减轻处罚情节。我国《刑法》规定的减轻处罚的情节有：预备犯、未遂犯、中止犯、从犯、胁从犯，犯罪后自首、立功等等。我国刑法规定的减轻处罚的情节包括两类：一类是硬性的，即应当予以减轻处罚；另一类是弹性的，即可以予以减轻处罚。

刑法第六十三条第二款规定：犯罪分子没有法定减轻处罚的情节，但是根据案件的特殊情况，也可以在法定刑以下判处刑罚，这是对减轻处罚的特殊规定，体现了罪刑相适应原则。但是，地方人民法院在适用这一规定时，必须报经最高人民法院核准。但实践中，对何谓“案件的特殊情况”以及如何报经最高人民法院核准（一案一报还是一种类型案件一体报）存在不同认识。本文拟以浙江省高级人民法院的量刑指导意见中的盗窃罪的量刑意见为研究对象，探讨上述两个问题的答案。

司法实践中，存在一种错误认识：认为法定减轻处罚情节的减刑幅度应大于酌定的从轻处罚情节的减刑幅度。这种认识属于错误理解刑法规定。其实，刑法作为一部法典，不可能事无巨细的将各种量刑情节穷尽。因此，才需要最高法通过制定司法解释，量刑意见指导等提示法官不要机械执法，应本着公平正义的良知的引导，合理适用刑法，做到罪责刑相适应。刑法第63条第2款中的“案件的特殊情况”就是指的是法定减刑情节之外的应当在法定刑以下减轻处罚的情节。

“案件特殊情况”包含的三层含义

第一，其跟法定减轻情节相比，减轻处罚的根据和幅度从法理上讲应相当，甚至有过之而无不及。例如，财产犯罪中的悔罪返还赃物并获得被害人谅解。从法理上讲，被害人已经悔罪，并已退赃，这表明其可谴责的程度已经大大降低，并且再犯罪的可能性较小。与单纯的自首情节相比，两者的责任刑，很难说前者应比后者高。

第二，如不减轻处罚，此类案件特殊情况，不仅不能给犯罪嫌疑人一个赎罪的机会（容易自暴自弃），而且也不利于修复被害人被侵犯的财产权利。很难说实现了刑法保护法益的目的。

第三，如果不减轻处罚，则会影响公众对法的认识，容易产生此法乃恶法的认识，不利于培养公众对法的认同感。实际上，最高法院已经认识到了这个问题，已经在量刑指导意见中提示。其中提及的确定宣告刑方法：量刑情节对基准刑的调节结果在法定最低刑以下，具有法定减轻处罚情节，且罪责刑相适应的，可以直接确定为宣告刑；只有从轻处罚情节的，可以依法确定法定刑宣告刑；但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。从这个规定来看，最高法院显然已经认识到了仅仅依靠法定减轻情节，并不能做到罪责刑相适应，等于变相承认了一些酌情从轻情节也可以起到法定减轻情节一样的作用，但是设置了一个前提的条件，需要经最高人民法院核准。实际上这也是刑法63条第二款的要求。

我们以浙江省高院近日公布的量刑指导意见为例，盗窃罪中数额特别巨大的量刑起点在十年到十二年，然后根据犯罪情节确定基准刑为十三年。但是有下列情形之一的，减少基准刑的百分之五十以下：1.归案前自动将赃物放回原处或者归还被害人；2.盗窃近亲属财物的；3.没有参与分赃或者分赃较少且不是主犯的；4.被害人谅解的。对于此，有观点认为如果减少基准刑的百分之五十，宣告刑最低为十年有期徒刑。有反对观点认为，此种情况下，宣告刑可以在十年以下确定，比如七年。笔者赞同第二种观点。理由如下：前面提及的量刑方法中已经明示我们，在案件特殊的情况下可以降档量刑。问题的关键是如何把握案件特殊情况的内涵，笔者认为应参照上面提及的三个层面予以认定。

但是，实践中，有很多案件，由于法官不敢或者不能想到或者不愿主动将上述的情形解释为案件的特殊情况，主动适用刑法第63条第二款，导致嫌疑人不愿意主动赔偿，因为赔偿而得到的量刑奖励太少，被害人的损失也因此无法得到弥补。笔者认为，既然刑法有上述规定，而且案件具有的特殊情况虽然是从轻处罚情节，但是其理应获得跟法定减轻处罚情节相当甚至更多的量刑奖励时，法官有义务主动适用刑法第63条第二款，逐级上报最高法院核准，减轻处罚，从而实现罪责刑相适应。

由此带来的一个问题是，如果每一个案件都向最高法院核准，那么带来的问题就是会有巨多的案件涌向最高法院，那么最高法院显然无法承担因此而带来的工作量，那么如何解决这个问题呢？笔者认为最高法院出台一个针对刑法第63条的司法解释，就何谓案件的特殊情况作出解释，并对核准的形式作出规定。由于不可能是逐案核准，因此，在案件的特殊情况已经以司法解释或者量刑指导意见的形式规定的情况下，笔者认为没有必要再逐案汇报，法官可以径行以司法解释或者量刑意见为准作出判决。

酌情从轻处罚情节由于有了刑法第63条第二款的规定，在公平和正义理念的指导下，如果更有利于实现罪责刑相适应，更有利于恢复被损害的权利，有必要在司法适用上和法定减轻情节，获得相同待遇。