《正义论》是对的么?——赌徒的算计与法律的制裁
徐徐君 徐徐君   2016-02-04

罗尔斯是教政治和哲学的,当我们把他的理论代入到社会实践中会是个什么样子?在经济学和法律实践面前,正义论的假设到底会是怎样一副画面?

 

到法学院的孩子,不可避免地会知道一个人的名字——罗尔斯,不知道名字也会知道他写的一本书叫——正义论。不论是程序法还是实体法,先生们都爱引用里面的段子,比如在程序法里讲分粥的故事,又比如在社会保障法里讲无知之幕的故事。

 

老师们爱大神,于是孩子们也就跟着爱。然而,罗尔斯和他的故事始终让人觉得怪怪的,那个分粥的故事,不是像极了人民公社吃大锅饭么?那个无知之幕背后的人,真的都因为担心自己未来会一贫如洗么,便都渴望着把那份可能的利益均分掉么?

 

一、遇到赌徒怎么办?

 

罗尔斯在《正义论》里讲了“无知之幕”这么一个故事,一群人赶在投胎前,坐在一起开大会,并用幕布遮着。为什么要开这个大会呢,因为有的人将到富人家,有的人将到穷人家,那么如果你去了富人家究竟会不会把钱拿出来分呢?因为在幕后的人都不知道自己将来会是什么,万一自己去到了穷人家可咋整呢?于是罗尔斯得出的结论便是,大家都认为,富人应该把钱拿出来去分给大家。于是“作为公平的正义的一半观念要求平等分配所有的基本善,除非一种不平等的分配将有利于每一个人”。

 

因为人家罗尔斯是大神,而且影响了一代又一代的人,所以我们脑子里便有这么一个先验的感觉,即凡是大神讲的东西都是对的。但罗尔斯的这套理论一开始就存在一个非常荒谬的大前提:人的思想认识都是一样的、趋向于没有风险的。这时,我们可以检验一下罗尔斯的这套理论的大前提,假设,这张无知之幕背后是一个赌徒,他会同意公平的分配么?

 

不要告诉我,你没见过赌徒是什么样子的。去“威尼斯人”看一看就知道,那些把钱大把大把抱进去,然后输光了又来的人可比比皆是。我相信,他们如果坐在无知之幕后面,是肯定不会同意的把前拿出来分的,不就是运气么?难道不可以赌一把?同样,那些稍稍富有冒险精神的人也会提出质疑,罗尔斯先生设置的贫富差距到底有多大?我们掉进贫苦、中产、富裕家庭的可能性各是多少?

 

如果,我们根据现实场景,将从贫到富分成贫苦、中低层、中产、中高层、极富五个层次,它们的比例分别是35%、25%、30%、9%、1%,而你就坐在罗尔斯先生假设的无知之幕背后,你是愿意接受均分或把大部分钱拿出来分,还是愿意接受赌一把运气呢?反正我是愿意赌一把的,因为成为贫苦的可能性只有35%。为了300%的利润,人都可以连命都不要,更何况只有35%的风险?罗尔斯先生教书教得多,把现实生活给忘了。

 

二、用实证来说话

 

其实,就在罗尔斯之前,还有其他的关于正义的讨论,比如豪尔绍尼,他在1955年的时候提出的也是无知之幕,他强调了每一个人的偏好,认为无知之幕应当满足不同个体的期望以及效用。同样,也是在罗尔斯之前,英国经济学家鲍尔丁在1962年提出的方案则是设定一个最低的福利保障就好,这叫“底线优先主义原则”。

 

罗尔斯、豪尔绍尼、鲍尔丁,到底哪个才是我们要的呢?做实验啊。弗罗利希和奥本海默以及他们的小伙伴,从上个世纪80年代就开始使劲儿做实验,一干就是十多年。他们设计出无知之幕的现实环境感,并将不同的理论形成具体方案,代入到总额一定,但收入不同的五个档次(低、较低、中、较高、高)中,找来自愿者进行选择测试。打个比方,比如总额15万,按照罗尔斯的理论,则是每个档次差异不大,而按照鲍尔丁的理论,则五个档次会出现较大的差异。

 

因为担心实验会受到文化的影响,他们先后在各个国家寻找的自愿者,每次测试以145人为单位,按5人一组分开,让大家选择设计出的五种方案。结果是什么呢?鲍尔丁的理论占了整个测试选择人数的86%,而大神罗尔斯的理论呢……算了,有时候留点面子还是必要的。

 

后来,特劳伯(Traub)等人在2005年再次进行实验,同样的设定环境,让受试人拥有更大的选择权,并用非常严谨细致的方法测量了人们在现实中对分配正义的判断,在代入效用函数,充分考虑到被试风险规避时的情况。而这次,罗尔斯又垫底了,胜出的是鲍尔丁,另一个是功利主义……

 

而此后,在北京大学,我们在本土进行了类似试验。结果呢,我们传统的“均贫富”的极端平均主义和罗尔斯的最大化最不利者的理论,在138个测试者中,分别仅有5票和16票,而鲍尔丁则是89票。

 

其实,在西方,鲍尔丁的原则是较为主流的,同时受到了社会学家和心理学家研究的支持。但问题来了,一个在实际生活中完全没人理、也没人做的理论,咋就这么受推崇呢?我们明明在现实的选择中充满了对自己可能性更高的预期,为什么又要去否认呢?其实罗尔斯也自嘲过,说自己的理论是乌托邦,而此后罗尔斯又在他的《政治自由主义》对此进行了进一步的描述。但不管怎么说,罗尔斯的理论,至少让人看得懂……

 

三、违法的计算

 

在法律的世界里,尤其是制裁的世界里,其实情形是一样的。立法者在立法时,常常会在某一条规定后面拴上一句法律后果,常见的就是惩罚性措施。我们称之为法律的制裁。但我们是否想过,这个制裁到底是如何发生作用的?如何影响我们的行为的呢?

 

就像你小时候,你爸恶狠狠地对你说,“考试再不及格老子就给你好看!”这是个典型的规范:考试+如果不及格=挨打。假如,你选择了去试试你爸是否会揍你,而你爸狠狠地凑了你一顿。那么你知道,以后会注意一点。但,这并不能影响别人。如果你家有其他的兄弟,你把当着他们的面儿执行了这一制裁,那么便会对他们的心里产生作用,都知道汲取你的教训。

 

其实,在国家采取制裁措施的问题上,和这是相通的。所以,我们有午门,有菜市,有公判大会,人家有断头台和刮台,把刑罚执行的过程向大家予以展示,让人知道结果,产生后怕。在《规训与惩罚》一书里有大量关于公开执行的场面的描写。同样,在以前的战争和征服中,我们看到了屠城、看到了人骨堆积的“京观”、看到了沿路的十字架。

 

其实,说白了,这都是想通过威慑来减少统治成本。但是,每个人的心理和观点是不同的。有人热衷于冒险,有人热衷于安全,有的看重生命,有的看重钱,有的看重意义。我们无法去说谁对谁错,但制裁的执行所产生的影响并不是让大家觉得不能去干,而是在不同的选择中去平衡这一后果。

 

比如,在民事领域,以生产假冒伪劣产品和侵犯知识产权的案件为例,敢于冒风险的人只会去平衡,即在我生产的东西所换到的钱以及可能面对的赔偿数额(比如人身损害的,又如侵害产权赔偿的)之间进行取舍。

 

又如在行政治安领域,不是所有的人都不闯红灯,一般情况下,我们总是扣6分罚200元来平衡事态的急迫性。如果事情真的急迫到你分秒必争,我们也会去平衡不安全的闯红灯可能造成的损害。

 

同样,那些贩毒、拐卖妇女儿童的,只要有人觉得有冒刑罚风险的必要,那刑罚对他产生的后果则是让他更希望通过减少次数并增加每单交易的量。这就是我们生活当中常见的情形,即通过减少消费来应对较高的商品价格。那么,这时制裁的效果就会变成应受制裁行为的减少(很多人不愿冒风险)和应承处罚程度的加重(加害行为更加恶劣)。

 

四、制度的隐性成本

 

作为一个经营者面对自己的产品所要的成本,和一个准备犯罪的人面对自己的制裁风险,在经济学上,其实都是一样的,不外乎在成本与可能出现的结果之间进行权衡。

 

在《公正,该如何是好》一书里,桑德尔教授,给我们列出了这样一个问题。即人的生命是无价的,而福特公司在每一个型汽车后安装一个挡板,每个16美元,就可以挽救无数的生命;而福特公司的选择是——不装,16美元一辆车,福特一年的销售量是2000万辆,就是5.4亿,而福特一年所在民事侵权领域的赔偿才几百万美元。

 

于是,我们很有可能认为福特这样做是不道德的,人命关天啊。确实,在理论上,人命真的是关天的,而且曾经在一些无关痛痒的学术文章里,我也在高喊生命无价,但我不会去指摘那些“同命不同价”的判决。因为,在社会中,我们都会还原一个价格,而且我们每个人都在用自己的生活行为进行着安全与成本之间的权衡。

 

比如,我们都知道雾霾有害。你家里是买空气进化器还是不买?又比如,你要买空气净化器,你是选便宜但效果还行的小米,还是要再添2000买上一款效果稍稍高出一些的飞利浦?亦或是要追加个4、5千买个效果再好一点点且更大牌的产品?这取决于你对于你收入与支出的衡量,如果你是个极讲究品牌和那一点点效果的人,同时不在乎钱,那么最后那个才是你选择。

 

我无法帮你决定究竟该怎样做,因为我们的偏好是不同的,因此价值也是不同的,对于安全和成本的平衡也是不一样的。如果你觉得生命是无价的,你应该不惜代价地去买世界上最好的空气净化器,但你会这样做么?而在现实中,我们却看到,有人因为iphone把肾给卖了。

 

同理,作为生产经营者,也要平衡两个重要的成本:一是达到质量标准的成本,这是显性成本,也就是我们在福特的每辆车上安装16美元的挡板的价格成本。二是可能造成侵权的履行法律责任、承担制裁的成本,这是隐性成本。为了使利润最大化,生产者将把安全程度调整到边际安全的实际成本等于边际意外事故的隐性成本。而我们每个人是否选择违法的玄妙,也正在于此。

 

当然,我们也处在选择之中,你可以选择不买这车,也可以在平衡之后选择买但自行选择安装挡板,还可以买更安全但价格不菲的沃尔沃,当然,你还有再出事后索赔的权利。

 

其实我们每个人都现实地生活在当下的社会中,我们无时无刻地不在计算生活的成本,而法律的制裁就像是调整我们生产生活的价格杠杆,不过,有时给的钱、有时给的是自由、有时甚至是生命。看到那么多人在极限运动中冒着生命和健康的危险乐于其中,也许我们也就不会在苛责每一个人都去将法律视为神佛、不可冒犯。守法,更在于你会不会用法。而我们敬畏的法律责任,也不过是个代价而已,而即使错了,我们也会尽可能地通过用法去选择最轻的承担责任的方式。

 


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