目前，国内外理论界对意向书的性质和效力尚未形成统一认识，我国司法实践中涉及意向书性质和效力的纠纷较多，法院裁判中缺乏统一规范的认定规则。客观来看，意向书不是一个严格的法律概念，其内涵和外延并不非常清晰，其法律性质和效力呈现多样化。在今天为大家推送的文章中，郭魏法官将对意向书的概念、性质、效力及审查规则等作一些分析，提出一些意见、建议，以期有利于对意向书的理论认识和司法裁判。
文/郭魏 最高法院人民法院
本文转自《人民司法》2015年22刊
【裁判要旨】
意向书的法律含义并不明确，法律性质也呈多样化，可能是磋商性文件、预约合同或者本约合同。如果只是磋商性文件，则一般无法律约束力；如果构成预约合同，若违反则应承担预约合同违约责任或者损害赔偿责任；如果构成本约合同，则应按合同法等有关规定承担违约责任。对其性质和效力，应从约定形式是否典型、内容是否确定以及是否有受约束的意思表示等方面出发，根据有关法律和司法解释的规定具体审查认定。如标的、数量不确定，缺少当事人受其约束的意思表示，一般应认定为磋商性文件。
【基本案情】
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：澳华资产管理有限公司（以下简称澳华公司）。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：洋浦经济开发区管理委员会（以下简称洋浦管委会）。
1993年3月2日，海南洋浦土地开发有限公司（以下简称洋浦开发公司）与中国光大国际信托投资公司（以下简称光大公司）签订两份国有土地使用权临时转让合同（以下简称临时转让合同），约定将两宗土地的使用权出让给光大公司。1994年11月23日，办理了土地使用者为光大公司的国有土地使用权证。2002年1月25日，中国人民银行发布公告，决定撤销光大公司并组成清算组进行清算。2006年8月30日，洋浦经济开发区规划建设土地局给光大公司出具关于收回土地使用权的事先告知书，拟按照《海南省闲置建设用地处置规定》无偿收回该两宗土地使用权。2007年3月6日，澳华公司与光大公司清算组签订了资产包整体转让协议，约定由澳华公司受让光大公司上述两宗土地。2008年4月19日，澳华公司与洋浦经济开发区管理局（2010年2月20日更名为洋浦经济开发区管理委员会）签订关于建设高档酒店的投资意向书（以下简称投资意向书），约定：“三、选址及项目土地但由于洋浦开发区的规划调整，上述地块现已不适用建设酒店。为服从开发区新的规划，澳华公司拟将原地置换至东部生活区及新英湾沿海一带建设酒店。洋浦管理局支持澳华公司在洋浦投资建设高档酒店，同意协调置换土地，同时为保证企业实质性投资，对项目建设提出如下要求：本协议自签署之日起生效。”
2012年3月28日，澳华公司向海南省高级人民法院起诉称，洋浦管委会未履行其合同义务，导致澳华公司未取得置换土地使用权，已经构成根本违约。请求判令解除投资意向书，赔偿澳华公司土地款本金7742.77万元及相应利息。洋浦管委会答辩称，本案已经超过诉讼时效；投资意向书只是意向文件，没有具体的权利义务规定，没有具体的约束力；对方要求赔偿土地本金和利息没有依据，且无权向洋浦管委会主张赔偿。
【审判过程】
海南省高级人民法院一审认为，（一）关于投资意向书属何性质，是否真实有效、是否应予以解除的问题。投资意向书为土地置换协议，系双方真实意思表示，合法有效。洋浦管委会明确表示已无法协调置换土地，投资意向书已无法继续履行，澳华公司主张解除投资意向书应予支持。（二）关于履行投资意向书过程中双方是否存在违约，是否应向对方承担违约责任的问题。澳华公司履行投资义务需以置换土地为前提，洋浦管委会至今未协调办理完土地置换事宜，其已构成违约。根据临时转让合同，洋浦管委会应返还土地转让款本金7742.77万元及相应利息。（三）诉讼时效的问题。投资意向书没有约定双方履行义务的具体期限，应在合理期限内履行或随时要求履行，本案未超过诉讼时效。
经该院审判委员会讨论，于2013年2月16日作出一审判决：解除投资意向书，洋浦管委会于判决生效之日起30日内向澳华公司支付土地款本金7742.77万元及相应利息，驳回澳华公司的其他诉讼请求。
洋浦管委会不服一审判决，向最高人民法院上诉称，将投资意向书认定为一份有效协议，与事实不符；认定签署投资意向书即是认可了澳华公司为土地使用权人，与事实不符；认定洋浦管委会承接了洋浦开发公司的权利义务，无事实依据；洋浦管委会未违反投资意向书，认定其违约不符合事实；案涉土地使用权转让给澳华公司之前，已被土地管理部门告知将无偿收回。请求撤销一审判决，驳回澳华公司诉讼请求。
最高人民法院二审认为，（一）关于投资意向书的性质及效力。意向书的性质及效力不能一概而论，应结合具体情形判断。投资意向书只是在描述了澳华公司所称的从光大公司处受让土地的情况的基础上，对澳华公司拟置换土地的意向及洋浦管委会表示同意协调置换进行了约定，而对于是否必须置换成功以及置换土地的具体位置和面积均未作出明确约定。投资意向书不具备合同的主要条款，不构成正式的土地置换合同。投资意向书中虽然对签订意向书的背景进行了描述，但并未明确约定洋浦管委会在置换土地过程中的权利和义务，当事人也未表明受其约束的意思，故投资意向书并非就在将来进行土地置换或者在将来签订土地置换合同达成的合意。因此，投资意向书的性质为磋商性、谈判性文件，不具备合同的基本要素，没有为双方设定民事权利义务，双方当事人之间并未形成民事法律关系，一审判决对投资意向书的性质认定错误。
（二）关于投资意向书应否解除，洋浦管委会是否应当承担以及承担何种民事责任。投资意向书不具备合同的基本要素，双方当事人之间没有据此形成相应民事法律关系，则解除问题不具备基本前提，一审判决解除投资意向书不当。基于投资意向书的约定及性质，澳华公司主张洋浦管委会承担违约责任没有合同依据。双方就投资置换土地达成意向协议而形成的关系，有别于光大公司与洋浦开发公司之间的国有土地使用权转让法律关系。一审判决认定洋浦管委会承接了洋浦开发公司的全部权利和义务缺乏证据证明，认定洋浦管委会应以临时转让合同项下的交易金额为基础承担相应的赔偿责任错误。
（三）关于是否已超过诉讼时效期间。因投资意向书没有为双方设定权利义务关系，故澳华公司并不基于投资意向书而对洋浦管委会享有债权请求权，因此，不具备判断诉讼时效期间是否届满的前提条件。综上，原判决认定事实和适用法律错误。
最高人民法院于2013年12月3日作出二审判决：撤销一审判决，驳回澳华资产管理有限公司的诉讼请求。
澳华公司不服二审判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院经审查，裁定驳回澳华公司的再审申请。
【法官评析】
一、意向书的概念及主要特征
意向书(Letter of intent)最早源于美国证券市场，在公司向证券交易委员会注册以获得股票发行资格前，证券发行公司经常与承销商订立一个文件，规定注册完成之时签订承销协议，并注明该文件是不具有法律约束力的“君子协定”。后来意向书运用于公司并购、不动产交易、资源开发等比较复杂的交易中，使用地域逐步扩大到各个国家，与其相类似的在正式合同订立之前的很多其他文件也被称为意向书。目前，意向书在我国市场经济交易中运用比较广泛，涉及房地产交易、公司并购、股权转让等诸多领域。对于意向书的概念，国内外学者有多种表述。有的认为，所谓意向书，是指当事人之间用以表达合作交易意愿的文件。
有的认为，意向书是指缔结正式合同之前，合同的双方或多方达成的记录初步事项的协议。有的认为，意向书泛指合同双方在缔结正式协议前就协商程序本身或就未来合同的内容所达成的各种约定。在英美法上，意向书是概括的概念，基本涵盖了所有的前合同协议；在德国法上，意向书多指没有约束力的文件，与其他的合同订立之前的文件一同组成前合同协议。
笔者认为，从目前实际使用情况出发，对意向书可以作广义和狭义两种理解。广义的意向书是指在合同磋商过程中形成的一切冠以意向书或类似名称的书面文件，狭义的意向书是指正式合同成立前，就合同有关程序和实体性事项达成合意而签订的不赋予其合同效力的文件。广义的表述承认意向书与合同可能存在的交叉关系，而狭义的表述排除意向书与合同交叉的可能性。
从对意向书概念的一般认识来看，其具有几个主要特征。一是意向书是缔约过程中产生的。订立合同始于双方当事人开始磋商，终于合同要约、承诺的完成，其间有时会根据情况多次作出意思表示，对已达成一致的事项会形成书面文件予以确认。意向书正是合同成立前产生的磋商性、过程性文件，从合同达成阶段上看，意向书一般在正式合同的要约、承诺之前。
二是标的、数量等主要条款多不明确。主要条款是否明确是识别合同成立与否的重要标志，之所以未签订正式合同，多数是因主要条款尚未达成一致。如果主要条款已达成一致，一般会签订正式合同，不会徒增意向书这样一道程序，除非因有后续审批程序、时机不成熟等因素暂不签订正式合同。
三是多不具有或只有有限的约束力。意向书是一种表达初步意图的文件，其起源时是完全不具有约束力的。随着意向书使用领域逐步扩大，其法律效力实现从无到有的变化，有的意向书会有一定的程序或实体上的约束力，特殊情况下甚至与合同产生了同等效力，具有完全的合同约束力。四是意向书的表现形式多种多样。意向书可以泛指所有前合同协议，从其外在表现形式看，不一定以“意向书”的名称命名，也可能是备忘录、认购书、预订书、草约、原则性协议、框架协议甚至会议纪要等，但意向书的用法最为常见。
二、意向书的法律性质
对于意向书法律性质的争议，主要集中在何种条件下可以构成正式合同，从而使其具有合同效力。2012年我国司法解释开始承认预约合同的概念，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定：当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。又产生了意向书何种条件下可以构成预约合同的问题。笔者认为，意向书外延太过宽泛，为更好地分析其法律性质，宜进行类型化划分，使各个类型与既有法律制度相衔接。从我国立法现状出发，意向书的法律性质可以划分为本约合同、预约合同和磋商性文件三种类型。区分一份意向书属于哪一种类型，重点在于明确各类型的主要判断标准，准确认定当事人的真实意思表示。
（一）构成本约合同的主要条件。在实体上，要审查是否完成了要约、承诺的过程，特别是要约的内容是否具体确定以及要约人是否表明受该意思表示约束。在形式上，要审查是否具备合同的主要内容，能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。在司法实践中，较常见的是对意思表示是否具体确定和标的、数量是否确定发生争议，这两者其实是一个问题的两个侧面。
（二）构成预约合同的主要条件。预约是约定将来订立一定合同的合同，本约是履行该预约而订立的合同。从性质上看，预约和本约是相互独立且相互关联的两个合同。预约的本质是合同，目的是确保与相对人在将来订立特定的合同，一般会明确约定将来订立正式合同的义务或约定在一定条件下转化为本约。此情形下标的、数量是否必须确定不可一概而论，一般已经具备本约成立的大部分或者全部条款，未能确定的，则需在订立本约时进一步协商确定。
（三）构成磋商性文件的主要条件。此处所称磋商性文件即狭义的意向书，是在就正式合同条款协商、谈判过程中，对已达成一致的事项进行记录的过程性文件。其通常具备当事人的名称或者姓名和住所、主要商谈事项及相关权利义务等，但一般意思表示不够具体确定，标的、数量不能确定，或者约定了该文件不具有约束力、将来订立正式合同等效力排除性条款。简言之，意向书与合同的核心区别是，当事人尚未有接受其约束的意思表示，或者因标的、数量不确定而无法成立合同。
三、意向书的法律效力
法律效力是研究意向书的核心问题，意向书以其具有的法律效力体现其价值。对意向书的法律效力，有的认为，可以分为程序性效力和实体性效力；有的认为，可以分为完全无约束力、部分有约束力和有完全约束力。
笔者认为，意向书所产生的权利义务有几个来源，一是当事人对合同标的、数量等主要实体条款作出受约束的意思表示，二是当事人对程序性事项作出明确约定，三是基于诚实信用等原则而产生的附随义务。不同的权利义务来源对应不同层次的法律效力，意向书涉及的效力和责任类型分述如下：
（一）实体性条款的法律效力。实质性条款是指合同中对双方当事人的权利、义务、责任发生实际性影响的条款，比如合同标的、数量、质量、价款或者履行期限、违约责任等。核心问题是标的、数量是否确定，以及当事人是否有受其约束的意思表示。如果标的、数量不能确定，当事人的主要权利义务不能完全锁定，自然不具有履行的可行性，从而也不具有合同约束力。如果标的、数量是确定的，但当事人约定了效力排除性条款，不赋予其合同效力，则意向书亦无合同约束力。如果标的、数量确定，当事人通过补充意思表示认可其效力，或者一方开始履行、另一方接受，那么该意向书就是错标为意向书的合同，其具备合同的效力。如果标的、数量等主要或全部条款是明确的，当事人约定将来签订正式合同，这类意向书构成预约，具有预约合同效力。
（二）程序性条款的法律效力。程序性条款主要是指缔约过程中涉及谈判方法、程序步骤等事项的条款，比较常见的有独占协商条款（一定期限内只得与对方谈判）、诚信协商条款（应当积极谈判努力达成一致，但不是必须达成一致）、保密条款（在约定期限或范围内保密）等，有的还包括谈判时间安排、有关费用承担、纠纷解决条款等。只要经当事人协商达成一致，并且内容是明确的，即具有约束力。如果当事人违反约定，应当承担相应责任。
（三）附随义务。在未明确约定的情况下，当事人仍应承担根据诚信原则、公平原则推导出的诚信协商、及时通知、保密、给予其他便利等附随义务。如果违反附随义务给对方造成损失，可能涉及缔约过失责任，对方可根据有关法律规定寻求司法救济。
（四）法律责任类型。从法律后果角度看，不同类型的意向书对应不同的法律责任。违反磋商性文件类型的意向书，因实体条款不明确或不具有约束力，不产生实体上的法律后果，如有缔约过失行为可能产生缔约过失责任。违反已构成合同的意向书，应承担合同违约责任。违反构成预约合同的意向书的责任，理论上有争议，有强制缔约说（当事人负有磋商并达成本约的义务，否则法院可以判令强制缔约）和强制磋商说（当事人负有诚信公平磋商义务而不必达成本约），我国买卖合同司法解释规定所反映的理念更接近于后者。综上，意向书的法律效力与其所属类型直接相关。名为意向书实为合同的，具有正式合同的属性，当事人有合同履行请求权，如违反应承担合同违约责任。名为意向书实为预约合同的，当事人具有缔约请求权，如不按约订立本约合同，应承担预约合同违约责任或者解除预约合同并赔偿损失。如果只是磋商性的文件，则一般没有违反实体性条款的基础，当事人不具有订立本约或承担合同责任的请求权，只有继续磋商的请求权。如果未合理履行继续磋商等义务，可能会承担相应的缔约过失责任。
四、意向书法律性质和效力的审查方法
在司法实践中，对意向书法律性质和效力的审查，应遵循一定的规则，设定一定的审查程序，明确主要的审查环节，统一重要节点的认定标准，以更加便捷高效地作出判断。笔者认为，可以按照以下程序进行审查：
一是当事人和标题审查。当事人是否明确是确定各自权利义务的前提和基础，如果双方当事人都尚不明确，肯定不构成本约或预约，一般也不构成规范意义上的意向书，可能只是一方的要约或要约邀请。标题对文件起到总领作用，通常鲜明地反映了文件的性质。如果标题是“意向书”“备忘录”“草案”“初步协议”等表述，应首先考虑其是否属于磋商性文件；如果标题是“合同书”“协议书”“约定书”等表述，宜首先考虑其是否符合合同的构成要件。
二是标的、数量确定性审查。这是确定意向书法律性质的关键点之一。意向书多存在于要物、要式合同缔约过程中，标的一般对应一定的标的物，对标的物进行审查更为直观。对有体物而言，认定标的、数量是否确定，宜以是否有明确的标的物为标准。如果标的物是特定物，那么其标的物本身就是确定的。如果标的物是种类物，那么主要看是否通过双方合意变为特定物，比如标的物为100台IBM-T400笔记本电脑，明确了四至的某一宗土地，指明了具体楼号、房号的一套住房，可以说标的物是确定的。对于无体物而言，比如股权转让，可以准确指向股权的主体、份额、价值、期限等，可以说标的、数量是确定的。标的、数量确定是意向书构成合同的必要条件。如果标的、数量含糊不清，则难以准确识别当事人对主要条款的合意，因而无法认定合同要约、承诺过程已经完成。
三是程序性条款审查。主要审查当事人有无对谈判步骤、排他性磋商、诚信磋商、保密事项等作出约定，如果有程序性事项约定，各方应当遵守。需要注意的是，对于“双方应当尽力促成合同的达成”等诚信协商条款，其履行标准应当是对于达成合同的目的作了努力，而非一定要达成最终合同。
四是约束力条款审查。这是确定意向书法律性质的另一个核心节点，主要审查有无效力确定条款、效力排除条款，以及在无明确约定的情况下，如何认定当事人有无受约束的意思表示。如果有明确的效力排除条款，则可认定该意向书无约束力。如果明确约定“本意向书与正式合同具有同等法律效力”或类似表述，那么其对各方有合同约束力。如果没有明确约定，对其约束力的认定应当从严把握，因为“除非当事人有特别的声明,意向书这种形式本身就是对实体性条款约束力的保留”。五是履行情况和效力补充条款审查。意向书的履行情况及有无补充约定，直接影响意向书的法律性质。如果意向书中包含合同主要条款，且双方当事人签字，并开始履行，那么该种意向书就应认定为合同，具有相当于合同的效力。如果双方补充约定意向书内容具有法律约束力，那么其产生了合同效力。可见，前者是通过履行行为对意向书的法律效力作了宣誓，后者是通过补充约定的方式赋予了意向书以合同的效力。
六是违约条款审查。主要审查双方有无约定违约责任及承担方式，如果作了约定且不违反法律的强制性规定，在产生纠纷时，应当首先以双方约定的违约方式承担责任。综上，意向书法律性质和效力的审查，应是一个综合性、类型化、有步骤的审查。对争议条款的解释，应运用文义解释、体系解释、目的解释等合同解释的一般方法，努力探究当事人的真实意思表示，最终根据法律法规的规定，确定其性质和效力。
五、涉案意向书的性质和效力
首先，关于当事人和标题。涉案意向书主体为澳华公司与洋浦管委会，一方为商业公司，一方为行政机关，商业公司对自己的行为具有谨慎注意义务，行政机关的缔约行为应受法律法规的严格约束。涉案文件名称定位于意向书，应首先考虑其可能是一份磋商性文件。完整标题是关于建设高档酒店的投资意向书，接近于常见的招商引资类文件，一般是对双方大致的权利义务进行初步约定。需要注意的是，标题中并未出现有关土地置换的表述，因此土地置换在该意向书中处于从属的地位。
其次，关于标的、数量的确定性。双方协商的主要内容是建设高档酒店，涉及土地和洋浦管委会的条款表述为洋浦管理局支持澳华公司在洋浦投资建设高档酒店，同意协调置换土地，此外无其他关于洋浦管委会对于置换土地的义务性约定。如果将土地作为意向书的标的物之一，所述土地并无四至、面积等必备要素，不宜认定为达到了标的、数量确定的标准，即使将“澳华公司拟将原地置换至东部生活区及新英湾沿海一带建设酒店”这一更似单方意愿的表述理解为双方合意，“东部生活区及新英湾沿海一带”也并非明确的空间位置，明显达不到标的、数量确定的认定标准，不具备直接履行的可能性。
第三，关于程序性条款。从意向书关于土地的约定来看，除洋浦管委会同意协调置换土地外，未见关于如何协调置换的具体约定。从同意协调置换土地的表述理解，洋浦管委会应尽量促成意向书目的之一协调置换土地的实现，履行诚信磋商的一般程序性义务。
第四，关于约束力条款。从法院查明的事实看，该意向书未见明确的效力确定条款或者效力排除条款。意向书尾部约定本协议自签署之日起生效，这里更宜理解为是对意向书本身所载条款确定性的约定，并非赋予意向书以合同的法律效力。虽然涉案意向书并无合同效力，双方当事人对已达成一致的程序或实体性事项应予遵守，一般的附随义务应当履行。
第五，关于履行情况和效力补充条款。如前所述，待置换的标的物土地并不确定，更不具备一方开始履行其义务对方也接受的条件。双方亦未作出补充约定，以使意向书具有合同约束力。对于是否履行了协调置换土地的义务，洋浦管委会举证主张为澳华公司投资一事做了大量协调工作，澳华公司认为相关证据只是说明双方就投资事宜还有来往，法院对相关证据的真实性予以认定。
第六，关于违约条款。从法院查明的事实看，双方并未对协调置换土地这一节的违约责任及承担方式作出明确约定。
另外，原有土地使用权出让及被政府通过行政处罚收回、澳华公司购买光大公司资产包等情况，虽在时间上与本案有一定联系，但因合同主体、内容不同等原因，不能认定相互之间系承继关系，各自应属于独立的法律关系。同时，我国对建设用地使用权流转程序规定严格，特别是由政府直接出让的，一般应履行法定出让程序，签订内容详细的合同书。涉案意向书关于协调置换土地的约定，较通常的土地出让合同应有的规范程度相去甚远。综上，就协调置换土地这一焦点问题而言，涉案意向书并不具有本约或者预约合同的法律性质，认定其为磋商性、谈判性文件较为合理。
总而言之，意向书目前仍是一个含义多元的概念，这不利于其自身作用的充分发挥。
（原文有删节）
实习编辑/雷彬