2015年10月14日，中国政法大学教授何兵发表了一篇名为《被律师绑架的美国司法江湖》的文章，文章指出：归国的学者，热心于介绍美国最高法院的判决。我国的法律界被美国最高法院的判决蒙住了眼。在主导改革官员的内心里，在大学教授的课堂上，美国司法是个好榜样。其实，美国朝野对其司法，早已恶语相向，奈何司法被130万的律师集团劫持，尾大不掉。我国的司法改革，如果以美国为范本，无异于从“粪坑”跳向“粪坑”。

 

两天后，华东政法大学教授童之伟发文回应何兵教授的观点，认为法律学者为文应不辜负社会期待。何兵教授从概念出发，有无的放矢之嫌，开药方过于随意。认为一个中国法教授来到美国，下车伊始就帮美国人查找美国司法制度的病根，而且不几天就下结论，稍显轻率。并表达了与何兵教授文章不同的意见。

 

何兵教授原文：《被律师绑架的美国司法江湖》

童之伟教授原文：《法律学者为文应不辜负社会期待》

 

除了作为学者的规范以及调查取证严谨性外，两人的争论主要从以下几个核心点展开：

 

争论一：美国朝野对自己的司法系统是否已经充满了怒火？

 

何兵教授

 

何兵教授首先引用了前美国首席大法官沃伦·伯格，在美国律协会议上的一段告诫：“对于一个诚实的公民而言，我们的制度太耗费财力，太令人痛苦，太具有危害性，同时也太缺乏效率。”老布什总统（1988-1992年在任）抱怨道：“美国正从一个自由的国度，演变为诉讼的乐土。”他的副手奎尔在1991年美国律协年会上批评说：“令人惊讶的诉讼费用以及漫长的诉讼期限，已使美国的竞争力受到内在机制的损害。”

 

以民事诉讼为例：2008年，美国律协曾对3000名会员进行问卷调查。81％认为，诉讼成本太大，82％认为，由于费用昂贵，小额纠纷无法诉讼。40%认为，即便大案，诉讼费用也太贵了。纸面上，政府有庞大的援助穷人方案，但由于缺钱，三分之二以上求助的人，失望而归。遇上民事纠纷，30％的穷人自认倒霉，直接放弃。至于刑事司法，奥巴马直指“破败不堪”，美国是民主的先进单位，法治的带头大哥，但这位大哥，几十年来一直靠监狱维稳。形形色色的监狱里，关押着240万人（一说220万）。监狱在押人口比，高居世界榜首。美国法院每年判决的死刑，区区30人，但警察在大街上直接射杀的国民，在1000上下（官方承认500左右）。警察滥杀无辜的视频，诱发多起动荡，但风波过后，一切如故，被法律追究的警察，几近于无。一位美国人好心提醒我，见到警察要尊称他“officer”——类似于“长官”，否则警察不高兴。

 

由此，何兵教授认为美国朝野对自己的司法系统已经充满了怒火。

 

童之伟教授

 

美国是个联邦国家，全国性的警察机构只有联邦调查局，其他警察机构在体制上都是各州乃至各郡各市各校各搞自己的一套。所以，“控诉‘美国警察制度’”本身是个神话——您指的是联邦调查局体制还是哪个州、哪个郡、市的体制？都控诉吗？怎么可能呢！

 

再说“美国人民对警察恨入骨髓”。什么是美国人民？作为法学教授，您说的是哪个意义上的美国人民应该很清楚才对。美国人民在当下大体有这样几种存在形式：1.从权利能力看，是美国全体公民或国民；2.从政治行为能力看指全体选民；3.从政治行为有效性角度看，指国会选举各选区的过半数选民；4.在代议民主制下，选举结束后美国人民只能通过“法定代表人”体现，根据不同情况，这个“法定代表人”有时体现为国会全体议员、有时体现为国会多数议员，有时体现为国会多数议员之半数以上；5.还可以指总统选举中全国过半数的选举人，其所直接代表的可能是国民的多数，也可以是少数；6.法定代表人有时候可以是美国总统；7.国会和总统意见分歧，区分不同情况，有时国会事实上获得代表人民的资格，有时总统事实上获得代表人民的资格。

 

争论二：美国司法的病根是在判例法吗?

 

何兵教授

 

判例法是一场噩梦。美国宪法的本意，只有经人民选举的立法机关，才有权立法，但法官们却自行创造出一套判例法。如今判例层出不穷，宪法和法律反被晾在一边。判例法如同迷宫，成了美国宪法的噩梦。当事人没有律师引导，寸步难行。判例不断地修改着、扭曲着制定法，为律师们制造生意。

 

童之伟教授

 

这都是些基于中国特有的“人又多大胆，地有多高产”精神说的话，可以说是外行得不能再外行甚至荒诞不经的呓语。要知道，判例法早于宪法，不是在宪法之后由法官违宪制造出来的。而且，在相关问题上美国宪法的本意，在美国早有官学一致的定论，权威文献和判例清楚明白，只是何教授不知道而已。

 

争论三：在美国，律师们劫持了司法，人民成了看客？

 

何兵教授

 

美国的法官，多由律师转任。律师披上法袍，成为法官之后，道理上他必须中立和公正。实际上，当他端座大堂之上，环视法庭之内，双方的律师都是哥们——法庭之内皆兄弟。在一些县，法官不是选民直接选出来的，而由律师委员会提名的——须征得“有关公民”同意。怎能指望法官们不投桃报李，回报让他黄袍加身的兄弟？一些法官离任之后，梅开二度，因为广聚人脉，成了律师行当的香饽饽。

 

律师们千方百计，阻止案件进入法庭审理，法官们也没有兴趣和精力审理。律师们乐意用辩诉交易和调解解决纠纷。检察官们用辩诉交易这把利剑，逼迫被告庭外认罪，主宰着刑事审判，成了刑事法庭的帝王。在此过程中，计费的时钟，不停地旋转，哺肓着这头法律怪物。每年法院处理的案件，将近9500万件，所费时间和金钱，令人瞠目结舌。莫利悲叹道：几十年间，法律系统面目全非，律师们劫持了司法，人民成了看客。曾经简捷、明快的法院，随风而逝。由此，何兵教授认为：“应该提前确定并控制律师规模。我国律师现在只有二十七万，无论从律师与人口比上，还是律师与法官比上，尚有发展空间，但国家必须未雨绸缪，提前确定律师队伍的建设速度和大致规模，以免重蹈美国的覆辙，让庞大的律师集团，劫持司法。”

 

童之伟教授

 

美国是个大国，司法领域什么现象都有，我们研究它们。一种现象当前，得看其是否有普遍性，而不是见到或找到一个怪现象，立刻抓住，对国内同胞宣称“这就是美国司法！”如果我们是网络宣传员，这样还做可以理解，作为法学教授这样做否则难免害人害己。同样，美国是一个言论多元和表达充分自由的国度，多好的东西都有人写书些文章说坏，多坏的东西都有人写书写文章说好。所以，引用一些极端片面和边缘化的东西，或主流社会嗤之以鼻的东西，那是一点实际意义都没有的，只能骗别人也骗自己。可惜，《江湖》全文都把这类“方法”、“技巧”作为致胜法宝在使用。从学理上看，用这种方法可以说太幼稚，根本没法证明什么。

 

 

您认为何兵教授对于美国司法现状的描述是否客观？

 

中国的司法改革需要借鉴美国吗？

 

“为了避免律师挟制法官，所以要在未来限制律师的人数和规模。”您认为这种说法合理吗？

 

欢迎大家积极讨论，亮出您的观点！