随着权利意识的加强，当前离婚纠纷实务中，较高频度地出现了“忠诚协议”。严格意义上说，忠诚协议并不是法律专业术语，而且我国当前法律法规和司法解释并没有对忠诚协议的效力以及认定处理进行明确规定，因此，各法院在审理过程中有较大的自由裁量权，由此导致各法院的审判标准并不统一。笔者在本文中，仅以审判案例和相关专家学说为依据，对“忠诚协议”的认定和处理方法进行深入探讨、分析，以供读者参考。若有不足或错误之处，欢迎指正！

所谓“忠诚协议”，指的是男女双方在婚前或婚姻关系存续期间约定的有关在婚姻存续期间夫妻双方恪守婚姻法所倡导的夫妻之间互相忠实的义务，如有违反，过错方将按照协议履行相应义务。经无讼案例检索，在婚姻家庭纠纷案由项下“忠诚协议”关键词，共有72篇法律文书。通过对这72篇法律文书的分类整理，并经查阅专家学者著作，笔者得出如下处理规则：

一、同居关系不受法律保护，所以，恋人之间签订的忠诚协议在审理同居析产纠纷时并不能被采信。

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杭州市中级人民法院在（2016）浙01民终4210号案件中即遭遇此情形：一对情侣在恋爱期间签订《忠诚协议》，协议约定：“三年内双方任何一方若感情出轨，自行出屋”。恋爱期间，因一方感情出轨，另一方根据该忠诚协议之约定，诉至法院，要求确认房产归其一人所有。一审及二审法院均未采信该《忠诚协议》。二审法院在《民事判决书》中载明：“本院认为，周某和朱某系同居关系，而非夫妻关系。关于该人民调解协议第四条忠诚协议的效力问题，本院认为，周某和朱某系恋爱关系，而非夫妻关系，恋人间对于感情的忠诚属于道德义务，而非法律义务，双方因恋爱感情产生纠葛不属于法律调整的范畴。朱某以该忠诚协议为由主张周某应该放弃对案涉房屋的权利，显然于法无据。原审法院未予支持并无不当。”

二、大多数地区法院对夫妻之间忠诚协议的效力采肯定态度。

对夫妻忠诚协议的效力采肯定说的原因主要有四点：其一，夫妻签订忠诚协议，遏制和避免婚外恋，既符合《中华人民共和国婚姻法》第4条所倡导的互相忠实义务，也是公序良俗的基本要求；其二，忠诚协议系夫妻双方基于情感忠诚和婚姻稳定的考虑，在法律框架内自主决定个人婚姻以及财产问题，体现了私权领域的意思自治原则的法治理念；其三，我国目前法律规范体系没有对夫妻一方的婚外性行为进行明确约束和惩处，所以，双方签订的忠诚协议能够一定程度上弥补法律规范的缺陷；其四，忠诚协议实质上是婚姻法中抽象的忠实义务的具体化，符合婚姻法的原则和精神，协议内容并未违反法律的禁止性规定，也不存在损害他人利益，因而应属有效。

在审判实务中，大多数法院持有前述观点，比如沧州市中级人民法院在（2015）沧民终字第268号《民事判决书》中载明：“2008年8月25日，双方所签《夫妻忠诚协议》的法律效力问题，目前学界存在争议，司法实践中对于此种协议的认定亦无统一标准。忠诚协议是当事人的合意，法律应认可其效力。依据《中华人民共和国合同法》第2条的规定：合同是指平等主体的自然人法人其他组织之间设立变更终止民事权利义务关系的协议。显然，忠诚协议的缔结实际上正是当事人就私生活订立合同的体现。

 

换言之，只要忠诚协议是双方在平等自愿未受任何胁迫的前提下做出的真实意思表示，且内容没有违反法律的禁止性规定，也不损害他人和社会公共利益，符合合同法规定的全部生效要件，就应当受到法律的保护。再者，忠诚义务规定的道德内容属于法律的调整范围，认定忠诚协议有效符合婚姻法的立法精神，有利于维护平等和睦文明的婚姻家庭关系。”

 

再比如沈阳市中级人民法院在（2016）辽01民终7141号《民事判决书》中说理部分载明：“关于本案涉及的协议问题。双方于婚姻关系存续期间签订‘忠诚协议’一份，其中明确‘在婚姻内，如一方出轨’，将‘自愿放弃所有夫妻共同财产’。该协议系夫妻间就双方婚姻关系存续期间互相负有忠诚义务的书面约定，体现了真实意思表示，同时亦不违反法律法规的强制性规定，应认定其合法有效。虽然，谢某某对此提出异议，但亦表示‘对其真实性无异议，协议是我本人所写’，所以，对于谢某某的上述异议不予认定。”

最高人民法院民一庭审判长吴晓芳法官在其写作的《当前婚姻家庭案件的疑难问题探析》一文中，明确表示：对于夫妻双方在自觉自愿的基础上签订的忠诚协议，法院应当认定这种忠诚协议有效。既然与婚姻法规定的精神相吻合，又没有欺诈、胁迫的情形，当事人双方愿意通过忠诚协议约束自己的行为，并提前约定了相应的违约责任，法院有什么理由否定其法律效力呢？

三、部分法院对夫妻之间忠诚协议的效力采否定态度。

对夫妻忠诚协议的效力采肯否定说的原因主要有四点：其一，《中华人民共和国婚姻法》第4条所规定的互相忠实义务系价值倡导性道德条款，仅是原则性、宣誓性规定，该义务仅为道德义务，而非法律义务。同时，最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(一)第3条也明确了该条款不具有可诉性；其二，婚姻家庭本应当以爱情和信任作出基础，而赋予忠诚协议法律效力不仅不能促进夫妻双方互相忠实，反而会败坏社会风气；其三，夫妻之间的忠诚协议不同于商业协议，夫妻双方在签订忠诚协议时并无真正的缔约意图；其四，夫妻忠诚协议通过协议的形式预先约定侵权损害赔偿，与侵权法领域中实行的是损害填补原则相违背，也会变相造成资产雄厚的人任意侵犯他人权利的不利后果。

在审判实务中，也有部分法院在审理过程中认定夫妻忠诚协议无效。比如南京市鼓楼区人民法院在（2015）鼓民初字第7654号《民事判决书》中载明：“本院认为，原告所书写的保证书实质为夫妻忠诚协议，该协议是基于双方的婚姻关系而订立，而夫妻忠诚是道德义务，非法定义务，故该协议不属于《合同法》调整范围，且该协议中约定的补偿并不是婚内财产约定，婚内财产约定是指约定的财产在约定时即已定到具体的某个人，而该协议中所议定的补偿则是将违约者有所有权的财产补偿给了对方，实质是一种损害赔偿，故该协议无效。”

四、上海地区法院对夫妻之间的忠诚协议采取中立态度，最高人民法院审委会委员杜万华对中立态度表示认可。

对夫妻忠诚协议持中立态度的以上海法院为典型代表。虽然说，国内首例涉及忠诚协议的离婚案件系2002年上海市闵行区人民法院审理的，但该案在二审撤诉后达成调解协议。在该案不久后，上海市高级人民法院在《上海高院民事法律适用问答（2003年第1期）》问题3中，明确表态：“《婚姻法》第4条所规定的忠实义务，是一种道德义务，而不是法律义务，夫妻一方以此道德义务作为对价与另一方进行交换而订立的协议，不能理解为确定具体民事权利义务的协议。”；“除婚姻法第46条规定的情形外，夫妻一方在离婚案件中以对方违反忠实协议或违背忠实义务为由，要求对方支付违约金或损害赔偿的，审理该案的人民法院对此诉请不予处理。”

根据查阅案例，均显示上海法院在近几年均系是采取前述规定之态度进行裁决。比如，上海市黄浦区人民法院在（2011）黄民一（民）初字第2838号《民事判决书》中载明：“对于原告所提交的婚前协议，本院认为，夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或者部分各自所有，部分共同所有。但原、被告之间所签订的协议中约定被告将自己婚前婚后所有财产归原告所有，是一方以自己对婚姻的忠诚义务作为对价与另一方所签订的协议，该协议完全剥夺另一方在财产上的权利，有非常严厉的惩罚性质。

 

婚姻法上的忠实义务，是一种道德上的义务，并非法律上的义务，原、被告所签订的婚前协议并非真正的财产协议，而是一种忠诚协议，该协议不应作为确定双方具体民事权利义务的协议，也不应作为双方夫妻共同财产分割以及原告所主张的精神损害赔偿、经济补偿的依据。”该评述理由与上海市杨浦区人民法院在（2013）杨民一（民）初字第2108号《民事判决书》中的说理部分相一致。再比如，上海市长宁区人民法院在（2015）长民四（民）初字第161号《民事判决书》中认为：“关于双方签订的《夫妻相互忠诚协议》和被告签署的《婚姻保证证明》，其中所涉财产分割内容，均系以协议离婚为条件。

 

根据《婚姻法司法解释》（三）的有关规定，如果双方协议离婚未成，一方在离婚诉讼中反悔的，应当认定该财产分割协议没有生效，并根据实际情况依法对夫妻共同财产进行分割。本案中，被告对上述两份证据均不予认可，故本院认定两份证据中涉及的财产分割内容没有生效。”

最高人民法院审判委员会专职委员杜万华在其主编的《中华人民共和国婚姻法案典》中明确表态：法律并不禁止夫妻之间签订忠诚协议，但应由当事人本着诚实信用原则自愿自觉履行，而不应由法律赋予此类协议以强制执行力。从整体社会效果考虑，人民法院对夫妻之间的忠诚协议纠纷采取不予受理态度为宜。

五、夫妻忠诚协议中限制人身自由条款、排除抚养权利条款因违法而无效。

针对忠诚协议中“结婚后几年内不得提出离婚”，“出轨一方放弃争取婚生子抚养权”等约定，均因违反法律禁止性规定而无效。该部分条款的无效与忠诚协议本身的效力是否得到认可并无关联，对于前述条款的无效性在我国目前的理论界和实务界均无太大争议。

比如，重庆市江津区人民法院在（2016）渝0116民初3035号《民事判决书》中表明：“本院认为，原告以被告严重不忠实夫妻感情为由诉讼来院，要求与被告离婚，被告同意离婚，本院予以支持。原、被告签订的《夫妻忠诚协议书》系双方自愿签订，是双方的真实意思表示，其中，关于‘一方有违反忠诚义务的行为造成离婚的，自愿放弃夫妻共同财产的所有权’的部分，不违反法律规定，合法有效，对双方均具有约束力。原告提供的证据足以证明被告违反忠诚义务，并导致夫妻感情破裂，依照双方的约定，房屋应归原告所有。对于两个小孩的抚养问题，抚养小孩是父母的法定义务，不因双方的约定而排除，鉴于两个子女已分别由原、被告的父母带养，并且，目前双方的父母均愿意为其带养，因此，为利于子女健康成长，对于小孩的抚养保持现有状况为宜。”

六、当事人对另一方出现违背忠诚协议的行为依法负有举证义务。若当事人举证能力不足，法院在分割财产时有权综合案情，认定过错原因，酌情参考协议之约定。

当事人依据忠诚协议之约定主张由另一方承担违约后果的，应当按照“谁主张、谁举证”的基本原则，由当事人举证另一方出现了违背忠诚协议的行为，否则，忠诚协议都没有适用的基础和前提。如果当事人举证能力不足，法院在分割财产时有权综合全部案件情况，认定双方过错原因之大小，酌情参考忠诚协议之约定。比如，西安市长安区人民法院在（2013）长民初字第01184号《民事判决书》中即是采取该态度，该判决书在说理部分载明：“对被告提供的夫妻2009年2月14日约定的‘忠诚协议’，虽无直接证据证明原告与他人发生男女关系，但结合本案情况，足以认定原告与他人存在不正当交往，原、被告离婚，原告存在重大过错。故在财产分割时，考虑原、被告‘忠诚协议’的约定，结合本案情况，应将夫妻共同财产中房、车分配给被告，由被告负责偿还夫妻共同购房贷款，并付给原告房（含装修费）、车价款30%的折价款，其余动产酌情分配原告。”

七、夫妻之间忠诚协议约定的精神损害赔偿金过高时，法院会根据当事人的经济状况、支付能力、当地生活水平以及双方的约定酌情调整，确定损害赔偿金。

多数情况下，夫妻双方往往会在忠诚协议中约定较大数额的精神损害赔偿金，如果人民法院全部予以支持，必然会影响另一方今后的实际生活。经过笔者分析，目前法院在处理该类案件时，大多都会根据民事侵权精神损害赔偿数额的确定原则，结合双方约定及当地社会经济水平，酌情确定最后的精神损害赔偿金数额。比如。金华市中级人民法院在（2014）浙金民终字第723号《民事判决书》中分别载明一审法院和二审法院观点如下：原审法院认为，本案争议的焦点是原、被告双方分别于2009年8月12日和2009年9月5日签订的《约定》及《协议书》中忠诚协议的效力问题。

 

《中华人民共和国婚姻法》第四条规定“夫妻应当相互忠实”，第四十六条规定“重婚、有配偶者与他人同居的，无过错方有权请求损害赔偿”。根据该规定，夫妻一方存在婚外情，违反夫妻忠实义务，情节达到“重婚”和“与他人同居”等严重程度，导致离婚的，无过错方有损害赔偿请求权。本案原告先后与曹某某、陈某某关系暧昧，且与陈某某开房同居，但未达到“重婚”或“与他人同居”等情节严重的情形，该情形下，被告可否要求损害赔偿，法律未明文禁止。原、被告双方经过协商约定，一方违反忠实义务的，应向另一方支付精神损害赔偿，系双方对忠实义务的量化，没有违反法律的禁止性、效力性规定。

 

关于精神损害赔偿的数额，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第二十八条“涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定”的规定，本案中原、被告双方约定的精神损害赔偿数额过高，应根据民事侵权精神损害赔偿数额的确定原则，结合双方约定及当地社会经济水平、对方当事人的承受能力等酌情确定，根据本案案情，原审法院酌情确定精神损害赔偿的数额为20万元。

本院认为：胡某甲与叶某经过协商约定，一方违反忠实义务的，应向另一方支付精神损害赔偿，该约定并未违反法律的禁止性、效力性规定。原审法院根据民事侵权精神损害赔偿数额的确定原则，结合双方约定及当地社会经济水平，酌情确定精神损害赔偿的数额为20万元并无不当。

八、夫妻之间的忠诚协议若存在以离婚为条件的财产分割条款，双方协议离婚未成，则相应财产分割条款并未生效。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（三）第14条规定：“当事人达成的以登记离婚或者到人民法院协议离婚为条件的财产分割协议，如果双方协议离婚未成，一方在离婚诉讼中反悔的，人民法院应当认定该财产分割协议没有生效，并根据实际情况依法对夫妻共同财产进行分割。”据此，若夫妻之间的忠诚协议若存在以离婚为条件的财产分割条款，双方协议离婚未成，则相应财产分割条款并未生效。

比如，南京市中级人民法院在（2016）苏01民终2502号《民事判决书》中载明：“关于争议焦点4，王某主张的忠诚协议相应条款系以离婚为条件的协议，本院认为，当事人达成的以登记离婚或者到人民法院协议离婚为条件的财产分割协议，如果双方协议离婚未成，一方在离婚诉讼中反悔的，人民法院应当认定该财产分割协议没有生效，并根据实际情况依法对夫妻共同财产进行分割。”

 

北京市朝阳区人民法院在（2014）朝民初字第07259号《民事判决书》中也明确表达了该观点，且该判决得到了北京市第三中级人民法院（2014）三中民终字第08873号《民事判决书》的维持，即：北京市第三中级人民法院认为：“本案中，双方虽于2013年9月15日签订《夫妻财产及忠诚协议》，但由于该协议涉及以离婚为条件的财产分割，而许×在离婚诉讼中反悔，故应由人民法院根据实际情况依法对夫妻共同财产进行分割。”