文/吴情树

来源/法律博客

据报道，河南大学生小闫发现自家大门外有个鸟窝，和朋友小王架了个梯子将鸟窝里的12只鸟掏了出来，养了一段时间后售卖，后又掏4只。11月30日，小闫和小王分别犯非法收购、猎捕珍贵、濒危野生动物罪等，被判刑10年半和10年，并处罚金。

这样的判决是否妥当，关键不仅要看小闫和小王是否知道这16只小鸟是燕隼，还必须知道这些小鸟是属于国家二级重点保护的珍贵、濒危野生动物，即要求二人主观上对自己行为的违法性要有认识或者认识的可能性。

根据刑法第341条的规定，非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的，或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;情节特别严重的，处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

为了便于该条文的适用，2000年12月11日起施行的《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《司法解释》）对什么是濒危野生动物以及什么是“情节严重”、“情节特别严重”作出了明确的规定。

例如，《司法解释》第1条规定：刑法第341条第1款规定的“珍贵、濒危野生动物”，包括列入国家重点保护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物、列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种，同时，又通过附表的方式濒危野生动物的品种和非法捕猎、杀害、运输、出售珍贵、濒危野生动物刑事案件“情节严重”、“情节特别严重”的数量认定标准标注出来。

显然，该案一审、二审法院均将小闫和小王的行为认定为“情节特别严重”，从而选择了十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产的法定刑，最终被判处10年六个月有期徒刑和10年有期徒刑，并处罚金的宣告刑。从法律字面上看，这样的判决似乎没有不当。但实际上，一审、二审法院的法官在审理本案中，也许没有充分认识到自然犯与法定犯的区别，也可能没有意识到对于法定犯的成立要求行为人主观上对自己行为的违法性要有充分的认识，最少也要有认识的可能性，而是简单地根据刑法条文和司法解释的规定进行机械地司法，从而不仅导致量刑不当， 甚至可能是将无罪的案件错误认定为有罪。

刑法第341条所规定的非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪和非法收购、运输、出售珍贵濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪属于刑法分则第六章第六节规定的破坏环境资源保护罪，其保护的法益是国家的环境资源和生态平衡系统，这两个罪均属于刑法理论上的法定犯，而非自然犯。其中，所谓的自然犯，是指在侵害或者威胁法益的同时明显违反伦理道德的传统型犯罪，例如，杀人、放火、强奸、抢劫、盗窃等人人所熟知的各种犯罪；而所谓的法定犯，是指侵害或者威胁法益但没有明显违反伦理道德的现代型犯罪，例如，侵犯知识产权犯罪和破坏环境资源保护罪等。由于自然犯的违法性容易被一般人所认识，在判断行为是否违法的时候，不需要借助具体的法律便可认识；但法定犯的违法性则可能难以被一般人所认识，通常需要借助有关法律的规定，才能判断行为的违法性。换言之，要对法定犯进行刑事责任追究的时候，需要行为人对该行为的违法性要有认识或者认识的可能性，否则，就难以构成犯罪。例如，要认定行为构成上述规定的两个罪，就要求行为人对自己的行为是否破坏了国家有关动物保护的法律有着充分的认识或者认识可能性。

在本案中，要认定小闫和小王的行为是否构成犯罪，首先不仅要求小闫和小王是否知道这些小鸟是燕隼（自然属性），而且还要求知道这些燕隼是属于国家二级重点保护的珍贵、濒危野生动物（社会属性）。显然，小闫和小王在出售这些小鸟的过程中，通过与对方或者其他人交谈，应该知道这些小鸟是燕隼，对犯罪对象的自然属性具有充分的认识。但仅此认识还不够，还不能认定该行为构成犯罪，要认定二人的行为是否构成犯罪，还需要进一步判断二人是否明知这些小燕隼属于国家二级重点保护的珍贵、濒危野生动物，对小鸟的社会属性以及对生态环境保护的意义要有充分的认识，即对自己行为的违法性要有认识或者认识的可能性，否则，就不能归责。

由于本人没有参与庭审，没有看过卷宗材料，对于案件的具体细节不知道，对于两人是否清楚这些小燕隼的社会属性和社会意义不得而知。但根据媒体报道以及两个大学生的生活环境以及知识文化水平（本人也不知道燕隼是什么动物，是否属于国家重点保护的珍贵、濒危野生动物？），似乎还难以认定二人知道这些燕隼属于国家二级重点保护的珍贵、濒危野生动物，两位年轻人觉得这小鸟能够卖钱，基于赚钱的动机和目的实施了猎捕、出售这些珍贵的珍贵、濒危野生动物的行为，如果知道燕隼属于国家二级重点保护的珍贵、濒危野生动物，进而知道自己的行为已经构成了犯罪，那么，两个大学生不会这样铤而走险的。

总之，笔者认为，要认定为两位年轻人的行为是否构成犯罪，不能仅仅根据该行为是否造成了法益侵害（违法性），还要根据二人主观上对自己行为的违法性具有认识或者认识可能性（有责性），二者缺一不可。同时需要特别指出的是，《司法解释》在规定刑法第341条中的“情节严重”、“情节特别严重”中，简单地以数量为计算标准，而且，没有注意区分法定刑与自然犯的数量标准，没有考虑犯罪的具体手段、方式、情节以及获利情形，而是实行“一刀切”的解释方法，其解释结论过于草率和武断，也使得法官无法根据具体个案来实现具体的正义。

不管怎么样，从公民朴素的正义情感来看，本案一审、二审的判决明显属于量刑不公正的判决。正如我国著名的刑法学家张明楷教授所主张的：成文刑法是正义的文字表述，但任何一个国家的法律都不能将所有的正义均表述在法律条文中，正义的结论是解释刑法条文、选择法定刑的向导。具体的解释规则既不是天生的，也不是铁定的，而是人们为了追求公正合理的结论归纳出来的，……对刑法分则的条文必须进行实质解释，充分考虑法条的法益保护的目的与法条适用的后果。一个行为虽然形式上符合了升格法定刑的条件，但实际上并不具备升格法定刑的根据时，不得选择升格的法定刑。

在本案中，如果确实有证据证明小闫和小王对自己行为的违法性有着充分的认识，要认定其构成犯罪，但为了实现刑罚的公正，完全可以根据刑法第63条第2款的特殊减轻处罚的规定，法官充分利用自己手中的自由裁量权，保证具体、特殊个案正义的实现。这正如德国学者H•柯殷说：“名副其实的法官，面对具体的个案，永远也不可能放弃个人所感觉到的正义的活生生的声音，这种声音是永远不可能被排除的。不管法是多么努力想把正义变为原则的制度，法也不可能缺乏正义，相反，只有在正义里面，法才变得生机勃勃。”因此，法官面对着具体的个案，永远都不能放弃活生生的正义的声音，必须充分利用现有的制度资源，保证每一份判决的公正性，让人民群众在每个具体案件中都感受到公平正义。

网友的补充：本文发表之后，一些学生法官发来评论认为，法官为求自保，机械办案，不顾最基本道义情理的现象太多了。还有检察官认为，法官当然要自保了，出事了，鸟都不是。也有法官反映说，本案确实判得太重，但这种案件承办法官也没有办法主动变更法律规定啊！另有法官说，能完全怪他们吗？谁都可以让法官下岗，连当事人极端无理信访都可以让法官下岗。有网友说，机械社会导致人性的沦丧。

我的补充：个别法官为了自己的鸟，哪管别人的鸟，都是一个鸟样，这样的司法如何让公众信服法院？刑法第63条第2款规定的目的就是为了平衡刑法规定的刚性与具体特殊案件之间的矛盾，平衡法律规定的一般正义与具体个案的个别正义之间的矛盾，但不知道什么原因，现在不少地方省高院已经明确表示，让底下法院不要再根据这一条报请最高法院核准，底下的法院即使报了，一些省高院也不会帮忙报请最高法院，估计最高法院对于刑法第63条第2款的规定已经视同废纸。可以说，刑法第63条第2款已经死了，即使不死，也已经是半死不活了。

在这个牧民的国家中，人民的生命和自由难道不如几只小鸟吗？