文/郭欢欢 上海市锦天城律师事务所
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最近，收购私募基金管理人及私募基金管理人提交实际控制人变更的专项法律意见书后，频繁收到中国证券投资基金业协会（以下简称“基金业协会”）的如下反馈意见，要求私募基金管理人具体说明股东（实际控制人）变更原因，该变更是否涉及买壳以及要求私募基金管理人根据《私募基金管理人登记法律意见书指引》第1至第14条规定对公司整体情况逐项发表法律意见。鉴于收购私募基金管理人及实际控制人变更过程中部分实务问题较为突出且实务中对上述两者业务谈论较少，基于律师角度，本文拟对上述业务中常见的实务问题进行梳理与分析，以供收购私募基金管理人及实际控制人变更顺利的展开。
一、收购多类业务类型私募基金管理人面临风险
私募基金可分为私募证券投资基金、私募股权投资基金、创业投资基金以及其他投向的私募基金。多类业务类型私募基金管理人具有开展上述所有业务的资质，而单一业务类型私募基金管理人只能经营其中的一种。
据基金业协会2017年3月31日发布的《私募基金登记备案相关问题解答（十三）》，现有的多类业务类型私募基金管理人须通过“资产管理业务综合管理平台”提交机构类型与业务类型变更申请，以落实专业化管理原则。至此，收购多类业务类型私募基金管理人，须在完成机构类型与业务类型的变更确认之后，方可提交新增私募基金备案申请。因此，无论从经济成本以及法律风险上来看，相较收购多类业务类型私募基金管理人，收购单一业务类型私募基金管理人再开展私募基金业务现已成为越来越多私募机构的选择。
二、法律尽职调查及收购协议
在确认了收购对象以后，收购方往往会对目标公司进行法律尽职调查。通常而言，收购方开展法律尽职调查的目的在于了解目标公司的基本情况、被收购对象的合法性以及确定交易价格。除了对目标公司的基本情况、公司股东（以及实际控制人）、公司治理及运营制度层面、公司运营情况、高级管理人员等调查内容外，基于私募基金领域政策变动频繁，昔日很合规的业务现在却是监管的重点，包括目标公司已开展过的历史产品、签订的基金合同，甚至担任资产管理计划的投资顾问情况等内容都应当予以关注。这主要是防止某些基金产品在募集和运行过程中存在的较大风险，假如风险比较大的话在股权转让协议中建议予以提前清理，并且要求投资者就基金产品的募集及运行期间的法律风险出具豁免函，由此引发的法律责任由转让方即原基金管理团队负责。
收购方完成法律尽职调查以后，双方磋商正式的《股权转让协议》。收购协议对协议的标的、转让价格、支付条款及股权变更、付款先决条件、陈述与保证、过渡性义务、剩余注册资本的支付、终止条款、违约责任、保密及争议解决等条款进行约定。为了平衡双方的权利义务以及考虑到政策易于变动的原因，一般将股权转让支付条款约定为以下几个层次：
（1）合同双方签署股权转让协议后X个工作日内，由转让方向所在区（县）工商局进行工商变更，包括股东变更、执行董事、法定代表人变更、监事变更等事项。转让方未出现违反本协议的情形，受让方向转让方支付**％的转让价格；
（2）转让方将所在区（县）工商局换发的新营业执照交付受让方，并办理法定代表人章纂刻、银行开户许可证变更、公章、财务章、合同章交付后X个工作日内，受让方向转让方支付**％的转让价格；
（3）在股权转让税务登记、银行开户许可变更及法定代表人章篆刻手续完成，并颁发新的开户许可证后X个工作日内，受让方向转让方支付**％的转让价格。
三、控股股东、实际控制人变更以后须逐项发表法律意见
根据基金业协会的最近反馈内容：“请详细具体说明股东变更原因，是否涉及卖壳；贵机构控股股东、实际控制人均发生变化，经内部讨论，请根据《私募基金管理人登记法律意见书指引》第1至14条，对贵机构整体情况逐项发表法律意见。”出现私募基金管理人控股股东、实际控制人发生变更的情形，对股权结构、是否具有实际控制人、其他关联方（受同一控股股东/实际控制人控制的金融企业、资产管理机构或相关服务机构）、从业人员、营业场所、资本金等、高管从业资格、高管是否受到行业协会的纪律处分等情况都有变化的可能。
另外按照《私募基金管理人登记法律意见书指引》第5条的规定，已登记的私募基金管理人若申请变更控股股东、变更实际控制人、变更法定代表人\执行事务合伙人等重大事项或中国基金业协会审慎认定的其他重大事项，需向中国基金业协会提交《私募基金管理人重大事项变更专项法律意见书》，该专项法律意见书须对私募基金管理人重大事项变更的相关事项逐项明确发表结论性意见。因此，对控股股东、实际控制人变更要参照《私募基金管理人登记法律意见书指引》第1至14条逐项发表法律意见具有现实意义及法律依据。
四、披露股东变更的原因及备置风险处理机制
针对上面的基金业协会的反馈内容，本文从保护投资者视角、健全行业发展视角以及私募基金管理人自身须具备风险处置预案及责任安排的方案来进行解释。
1.保护投资者利益视角进行解释
根据《公司法》第71条的规定，有限公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权，股东可以在符合一定条件的情况下向股东以外的人转让股权，章程可以对股权转让另行约定。从公司法层面，并没有对股东变更的原因进行约束，股权转让为双方当事人一致意思表示的产物，法律不应过多干预。但私募基金有其独特性，私募基金管理人作为一种善于管理财产的主体，以自有资金和从投资者处募集而来的资金进行集合投资活动，实际上为“委托理财”。根据《证券投资基金法》第1条以及《私募投资基金监督管理暂行办法》第1条，都以保护投资者的合法权益作为监管的思路，私募基金管理人自然要对投资者的财产负责。因此，如果股东的变更不利于管理并维护投资者财产，基金业协会将予以重点关注，因此首先应围绕控股股东或者实际控制人变更不会有损于投资者的角度来解释。
2.保护私募基金行业健康发展视角进行解释
私募基金管理人的主营业务为资产管理、投资管理，利用自己的专业知识实现财富的增值保值。但如果私募基金管理人控股股东或及实际控制人变动过于频繁，以实现低买高卖私募基金管理人牌照，或者盲目发展而没有切实的展业计划而有损于私募基金行业的健康发展。
3.私募基金管理人自身须具备风险处置预案和责任安排的方案
根据2016年2月5日基金业协会负责人就落实《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》相关问题答记者问，律师事务所应当审慎选择业务合作对象，审慎评估合作对象的资质以及业务开展中的合规风险、法律风险、代理人道德风险以及其他可能给投资者带来的潜在风险，做好后续风险处置预案和责任安排，避免相关风险外溢或损害自身机构、对方机构、或者投资者的合法权益。
综上所述，收购私募基金管理人应考虑到多类业务类型私募基金管理人面临专业化经营的风险，法律尽职调查及收购协议关注政策变动的法律风险，重大事项变更要依据《私募基金管理人登记法律意见书指引》第1至14条逐项发表法律意见，控股股东、实际控制人变更的原因及是否涉及买壳要从保护投资者利益视角、保护私募基金行业健康发展视角、自身须具备风险处置预案和责任安排的方案来进行解释。
编排/王淼
责编/张雨 微信号：Ann199313