本月无讼Live的最后一场，我们邀请到这位建设工程领域的大牛——北京大成律师事务所高级合伙人袁华之律师。他将根据建设工程施工合同司法解释、结合经典案例，为大家带来18个疑难要点的解析，帮助大家梳理、解决“建设工程施工合同纠纷”案件最核心的七大实务问题。

 

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文/刘亚林 河南卓大律师事务所

本文为作者向无讼阅读独家供稿，转载请联系无讼阅读小秘书（wusongyueduxms）

一、债权主张对象的进一步延伸

从上一篇的最后一个案例，我们不禁又会想到一个问题，当转包人或违法分包人有欠付情形但其却不是实际施工人的合同相对人时，该转包人或违法分包人是否可以比照解释26条中规定的发包人相同，在欠付范围内对实际施工人承担责任呢？也就是说，我们在上文中解读出的延伸含义，是否完全正确？

再来看一个案例

最高院（2015）民申字第1053号，在该案中，徐州国资公司与汉邦公司、云天公司签订了建设工程施工承包合同，该二公司又将工程转包给了陈某和李某，该二人又将工程转包给了窦英歌，窦作为实际施工人诉请汉邦公司，云天公司对其承担连带清偿责任。

查明的事实是，国资公司已经依约给付汉邦公司和云天公司了工程款，而汉邦公司、云天公司对陈某、李某尚有部分工程款未予给付，一审判决为，判决汉邦公司、云天公司对陈某、李某欠付窦英歌的工程款范围内承担连带责任，二审改判为，判决汉邦公司、云天公司在欠付陈某、李某的款项范围内对窦英歌承担连带责任。

最高院的再审裁定作出了如下认定：“汉邦公司、云天公司为转包人，陈某和李某为违法分包人，窦英歌为本案工程的实际施工人……，但其（窦英歌）请求汉邦公司、云天公司与陈某、李某连带承担陈某、李某对其负有的工程款给付责任，有违合同相对原理，也没有法律及相关司法解释依据，二审判决适用法律并无不当。

由此两个个案的综合分析，我们应该可以确定，我们所解读出的延伸含义是正确的。如甲为转包人，乙为违法分包人，丙为实际施工人，合同关系分别在甲和乙，乙和丙之间设立存在时，当甲存在有拖欠乙工程款情形时，并乙亦拖欠丙的工程款时，丙有权要求甲向其承担付款责任，此时，则并不要求甲是丙的合同相对人或者是发包人身份。但需要明确的是甲此时承担的并不是真正的连带责任，而且甲承担责任的范围是以甲尚欠乙的工程款范围为限制的，该案一审和二审判决的惟一区别也正在此处。

于是，在这里，我们可以作一个小小的总结，根据《合同法》、《解释》第26条，以及上述的相关判例，可以看出，发包人、转包人、违法分包人（不限于实际施工人的相对人）都可以作为实际施工人的债权主张对象的，但应否承担和如何承担，才是本篇需要讨论分析的问题。

二、《解释》第26条第2款规定的实际施工人对发包人等所享有的是特殊情况下的一种法定债权；而在合同有效情形下，各方当事人所行使和主张的（向其相对人）是基于合同约定产生的一般债权

如已所知，实际施工人的概念和主体惟有在无效合同关系中产生，而当合同无效时，法律开始介入干预，并取代和改变当事人之间的既有合意，如合同法第58条：“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿……”。故，实际施工人所行使的诉权从法理基础上来看，系返还之诉，而非给付之诉。解释第26条第2款规定系对返还责任主体作出了扩充和突破，是在原合同相对性基础上的一种延伸，而并非是对合同相对性的彻底打破。

这种严格基于法理的追溯，在下面这两个案例中亦可得以印证：

一是最高人民法院（2013）民提字第96号民事判决书⑥，黄裕明与汕头经济特区保税区管理委员会、汕头振侨（集团）公司建设工程施工合同纠纷案中作出了如下认定：“根据《建设工程解释》第二十六条规定，实际施工人对发包人欠付范围内的工程价款请求权，其性质并非代位权，而是基于实际施工人与发包人之间已经全面实际履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系而产生的法定债权”。

二是最高人民法院（2014）民申字第1634号民事裁定书⑦，溧阳市华盛置业发展有限公司与南通启益建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，裁定书表述如下：“在该诉讼中，华盛公司与实际施工人浦惠健之间没有合同关系，华盛公司仅是基于发包人的身份，根据法律的规定而在欠付启益公司的工程款的范围内承担民事责任，而非直接对浦惠健履行付款义务”。

至此的思路可以有一个基本的脉络了，无效——取得——返还，所以《解释》第二条规定的：“无效合同、有效结算”的处理规则并非是适用法律的错乱，而是合同虽被认定无效，但其约定的取费和计价方式反映了缔约双方对缔约时的市场成本和收益、己方成本和收益、以及风险等因素的综合考量，以此作为折价的标准，也最为妥当。同时，以避免诉讼被作为投机和牟利的工具。

需要说明的是，这个“法定债权”中的法，指的即是《合同法》第58条和《解释》第26条第2款。

三、实际施工人享有的法定债权的法律属性

《解释》第26条第2款虽然规定了：“发包人只在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任”。但因其并未明确是什么责任，故，在全国各地方法院的指导意见中，各自规定互不一致，包括最高院的生效法律文书中可以看出，有连带责任的、有直接给付责任，这其中的不同，固然有个案当中工程款支付情况的具体差别，以及实际施工人诉求选择的不同而造成，但我们从本文已列举的判例中，并结合上一节法理论述中可以看到有一个规则是共通的，——即，发包人（转包人、违法分包人）承担的是有限责任，这个限指的就是以发包人欠付总承包人的工程款范围为限（或是以转包人、违法分包人对其合同相对人所欠付的工程款范围为限），而并非是以实际施工人被欠付的工程款范围为限的。

以此来看，发包人承担责任的性质只能是一种补充责任，即使被表述为连带责任，仍是一种补充连带责任，在合同相对性依然存续的状态下，法定债务的一种加入（向实际施工人），根据上一节中，所理出的基本线条，无效——取得——返还，除了实际施工人的合同相对人对实际施工人承担责任之外，对相对人之上游的合同主体而言，谁占有（欠付的工程款），谁返还（实际施工人），占有多少（而非实际施工人被拖欠多少），返还多少。如此，则必然构成了一种并无争议的补充责任。

四、实际施工人合同相对人的返还和发包人的返还之间冲突的模糊地带

实际施工人起诉主张权利大致有以下几种情形：

1、仅起诉其合同的相对人

此种情形这些年并不少见，原因缘自于发包人资信情况严重恶化，资产被抽离和空心化，实际施工人已明知发包人欠付工程款而实际已无偿付能力时，选择只向自己的合同相对人起诉。应当说，此时，根据合同相对性原则，以及《解释》第26条之规定，并结合“不告不理”的民事诉讼原则，法院并不宜依职权追加发包人作为本案的被告的（而即使是发包人欠付工程款的事实明确）。

2、仅起诉发包人的

此种情形下，为了对基本事实的审理查明和避免审理中法律关系主体的缺失，通常法院会依据解释第26条第2款规定，追加实际施工人的相对人（转包人、违法转包人）为被告的，后根据欠付情况作出具体判决，然而，此种情形下的判决，从各地方法院的判决到最高法院的判决，呈现出（起码是在外观上）一种繁杂多样，各自不一的状态。

多样性只是外在，各自不一亦只是表征，这其中是有着共通的规则和理念的，如同在前面讲到的，发包人的责任是法定的，无论是其主体还是责任范围，这并无歧义，而转包人、违法分包人的责任是法律本身未予明确的，后者也构成了乱象的根源，也是本节中我们将主要探讨的问题。

在第一节的案例最高院（2015）民申字第1053号中，已可得出并确定的结论是：转包人、违法分包人并非合同相对人时，对实际施工人所承担的责任的性质和模式与发包人等同，然而当转包人、违法分包人本身系实际施工人的相对人时，其应该按合同相对性对实际施工人承担完全支付责任，抑或是这种支付责任应是以其实际取得的工程价款为限呢？这即是本节中所提到的模糊地带。

比如在最高人民法院（2013）民申字第15085号民事裁定书中，菏泽市通衢公司诉浙江裕众建设集团有限公司和曹县人民政府建设工程施工合同纠纷案中，审理查明的事实是，曹县政府与裕众公司就绿化景观带工程签订代建协议，同日，裕众公司与通衢公司签订协议，将全部工程转包给通衢公司，案涉工程造价经审计为10267068.44元，诉讼中经鉴定，案涉工程造价为9214738.11元，成讼后，曹县政府向裕众公司付款4771696.83元，2011年3月，通衢公司向菏泽中院提起诉讼，请求判令裕众公司支付工程款1000万元及利息，同时要求曹县政府承担连带责任，其间，曹县政府和裕众公司均未向通衢公司付款。

此时的问题是：曹县政府的责任自不可免除，那么，裕众公司是应依合同的相对性对通衢公司承担其诉求的全部价款支付责任，还是在其实际取得的4771696.83元内向通衢公司承担责任？

菏泽中院、山东高院的一、二审判决采用了后者，后曹县政府不服申请再审，最高人民法院审查后，驳回了再审申请，维持了一、二审判决。

这里，我们应足可以印证本篇第三节中提出的观点，即谁占有、谁返还，占有多少，返还多少。而这个无效返还规则，对发包人、转包人、违法分包人（而无论其是否系实际施工人的合同相对人）的适用上，都是贯通和一致的。

3、起诉所有的上手合同主体，此种情形下，法律的应用与2同，这里不再阐述。

4、如前所述，当合同无效时，法律否定并取代了合同约定，以过错原则来审查，以公平原则来平衡，但在解释26条改变既有规定的制度出台后，则须为这一突破相对性的现象在实践中安排一个符合逻辑和法理的结果，如上面的案例最高人民法院（2013）民申字第15085号民事裁定书，如按传统的法律逻辑分析，应是曹县政府承担法定债务，而裕众公司向通衢公司全额返还，但如此拘泥刻板地适用相对性原理，显然是不适合于在合同相对性已突破情况下，去完成法律逻辑和法律功能的。如此一来，则（承包人）裕众公司的责任被无端加重，而（实际施工人）的权利实现方式被无端放大，并且将毫无必要的派生一起诉讼（承包人再诉发包人返还）。

而案例最高人民法院（2013）民申字第15085号民事裁定书中，由发包人在欠付范围内承担，由承包人在其实际取得的工程款范围内承担，正是过错原则、公平原则、相对性原理和返还责任在案件中的综合运用，——承包人不必为自己未取得的权利而向实际施工人承担责任后，而再向发包人去追偿。

在案件中一个当事人既被认定是上游的接受权利主体，又是下游的返还义务主体时，则直接返还（由发包人向实际施工人）。

如此，不仅体现了法的功能，既避免了司法资源和诉讼成本的无谓消耗和负担，其实质上也避免了实际施工人与发包人恶意串通的情形发生。需要说明的是，在实际施工人案件中，无论是承包人还是实际施工人，他们的权利应当被得到合理保护，但他们的行为却不应得到鼓励，这正是法的精神。

编排/王淼

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