文/周敏超 福建联合信实律师事务所

本文为作者向无讼阅读独家供稿，转载请标明作者和来源

引言

刚刚过去的双11战场硝烟弥漫，战火已蔓延至全球，跨境业务已然成为各大电商巨头争夺的焦点。时至今日，国人的跨境商品交易已经由早期的旅游代购、海淘演化为跨境电商。跨境电商分为三类，一类是平台模式：这是一种自组织（self-organization）模式，即企业打造一个平台（platform），成为一个交易的场所，典型企业代表：天猫国际、洋码头等；另一类则是自营模式：这种端口企业先通过向各资源供给企业进货，然后在自己的商城上销售，并提供统一的仓储、物流、整体品牌营销等一站式服务，用户可以在这里一站式采购。这种模式中，为用户提供什么样的资源完全由端口企业基于自身掌握的数据进行判断，典型企业代表：网易考拉海购、蜜芽等；还有一类则是平台+自营模式。以网易考拉海购为例：采取了保税仓储物流的方式，利用布局全国的各大保税仓提升物流效率。在“保税进口”的模式下，跨境电商先将大批量采购的海外商品提前备货到中国国内保税区，用户通过电商平台下单后，即可与海关电子系统实现对接，海关快速清关，让用户以最短的时间收到海外商品。“网易考拉海购与其他电商平台的最大区别在于，考拉上销售的几乎所有的产品都由公司自己在海外进行采购，能够更好地把控品质和定价权。其他平台目前都存在第三方售卖的情况，容易出现假货和价格欺诈的问题。”网易CEO丁磊表示。

一、商品的平行进口

跨境电商本质上是商品的跨境流通交易，其必然触及到商品的平行进口问题。平行进口是指在国际贸易中进口商未经本国商标权人的许可，从境外进口经合法授权生产的标有相同商标的同类商品的行为。商标平行进口行为包括如下构成要件：平行进口的商品为正品，不是假冒商品；进口商品上标注的商标与本国商标权人的商标来源于同一商标权人；进口商的行为未得到本国商标权人的许可。

在平台与自营两种模式下，商品的跨境方式迥异。在平台模式下，商品由境外卖家直接邮递给境内买家，平台提供的只是信息、支付等服务，买卖双方主体是境外卖家与境内买家。在自营模式下，商品由跨境电商进口到境内保税区，然后分售给买家，买卖双方主体是电商与境内买家。两者之间存在一个最大的差异：在自营模式下，在境内存在商品销售行为。而在平台模式下，“个人自用物品的跨境零售，在境内应该无销售行为，本质上类似消费者跑到国外旅游的过程中去买一件商品再带回来”。概言之，平台模式无关平行进口问题，而自营模式本质上是商品的平行进口。

二、商标权用尽原则

谈及平行进口问题，一般会涉及商标权的地域性、权利用尽（首次销售）原则。地域性是包括商标权在内的知识产权的一大特征，商标权的地域性是指一个国家或地区依照其本国的商标法或本地区的商标条约所授予的商标权，仅在该国或该地区有效，对他国或该地区以外的国家没有约束力。平行进口商在出口国购买商品，出口到进口国，基于商标权的地域性，其在进口国的商标使用（如商品进口、销售等）行为并不当然合法。权利耗尽原则是对权利人行使知识产权的限制。依据该原则，权利人依据知识产权控制知识产权产品的生产、使用以及销售的权利，将随着这些产品首次合法进入流通领域而丧失殆尽。即在这种情况下，知识产权权利人控制这些产品的权利已经被“用尽”或者“耗尽”。权利耗尽原则包括国内耗尽和国际耗尽，一旦认可国际耗尽原则，则处于灰色地带的平行进口即具有合法性。

三、平行进口的合法性

在维多利亚的秘密商店品牌管理有限公司与上海锦天服饰有限公司侵犯商标权纠纷案中（（2012）沪二中民五（知）初字第86号），法院认为：根据商标权利用尽原则，在非典型性平行进口的国际贸易中，由于买家销售正牌商品的行为不会造成相关公众的混淆，虽有超出授权范围销售的违约行为，但该行为本身不构成侵害商标专用权。被告销售的被控侵权商品系来源于原告的母公司LBI公司。被告向百货公司内零售商销售的被控侵权商品来源于原告的母公司LBI公司。被告不存在以特许加盟形式授权他人销售“维多利亚的秘密”品牌内衣商品的行为，被告与上述零售商之间仍属于购销关系。根据商标法第五十二条第（二）项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯注册商标专用权的行为。而在本案中，被告销售的商品是正牌商品，不属于侵犯原告注册商标专用权的商品，不存在会使相关公众产生误认的情形，因此，不构成商标侵权。

最高法知识产权庭原庭长孔祥俊认为“以平行进口涉及的商标侵权问题为例，国际社会态度不一，TRIPS协定为此还专门澄清平行进口问题由各成员自行解决。在平行进口所涉商标侵权问题的法理依据上，美国有地域主义和全球主义、商誉说和来源指示说等差异，但背后还涉及侧重保护权利人还是消费者等问题，涉及国家对灰色市场的态度，而欧盟还考虑欧盟内外市场的差异。这些考虑显然是政策考量。平行进口涉及的商标侵权判断显然有鲜明的政策色彩，甚至主要由政策起决定作用，法理只不过是辅助政策理由并使政策理由合法化，或者说法理所起的是‘打扮’作用。由于我国国内外市场在价格上的差异等原因，我国平行进口涉及的商标侵权问题并不突出，但近年来随着网络购物兴起及其他原因，平行进口涉及的商标侵权问题日渐增多，司法实践已作出一些探索。根据我国国情实际和参考国外的一些做法，我国可考虑采取商标权地域性、以保护权利人为原则（禁止平行进口），并考虑一些例外，如类似‘共同控制’等”。

深圳中院知识产权庭副庭长祝建军认为“与传统跨境贸易相比，跨境电子商务更易引发商标平行进口问题。商标平行进口合法与否，取决于国家的法律政策和贸易政策，一方面应允许商标平行进口，以促进商品的自由流通，给消费者以更多选择的机会；另一方面，还必须设定商标平行进口的限制条件，当平行进口的商品与进口国的商品存在实质性质量差异，或者进口商品在投放市场后发生改变或者损坏，为避免导致消费者混淆或损害商标的声誉，商标权人有权阻止该商标平行进口行为”。

2016年5月，北京高院民三庭归纳整理了当前知识产权审判中需要注意的问题，“关于平行进口是否构成侵害商标权的问题。商标法虽未将‘指示性使用’明确列为不侵权的抗辩事由，但是考虑到商标法所保护的是标志与商品来源的对应性，而商标禁用权也是为此而设置的，绝非是为商标权人垄断商品的流通环节所创设，即商标权利用尽规则应当是市场自由竞争所必需存在的基本规则之一。在此基础上，若被控侵权商品确实来源于商标权人或其授权主体，此时商标权人已经从‘第一次’销售中实现了商标的商业价值，而不能再阻止他人进行‘二次’销售或合理的商业营销，否则将阻碍市场的正常自由竞争秩序建立的进程，因此‘平行进口’应被司法所接受，不认定构成侵害商标权”。