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一、何为建设领域中的“背靠背”条款
分包合同的“背靠背”条款（pay when paid），通常是指总承包商在分包合同中设定的，以其获得业主支付作为其向分包商支付的前提条件的条款。当下业主拖欠工程款的现象比比皆是，总承包商在整个工程分包链条中为达到转嫁风险的目的，常利用其优势地位在起草分包合同中将“背靠背”条款约定为必备条款。如：“待业主向总承包商支付相应工程款后的10日内，总承包商再向专业/劳务分包单位支付，当业主迟延付款或拒付工程款时，总承包商根据此条款对分包人拒付工程款。”在分包合同中诸如此类的条款约定表述未必相同，纵有差异，但其核心在于以业主支付为前提，方支付相应分包工程款，以其达到转嫁业主支付不能的风险。所以，该类条款经常被人们想象地概括为“上流有水，下流才有水。”
二、“背靠背”条款的法律效力分析
由于我国法律目前尚未就“背靠背”条款的法律效力作出明确规定，其效力一直存在争议。目前理论界的主流观点是认为“背靠背”条款的约定，属于平等民事主体间对自己民事权利的处置，符合意思自治原则，亦未违反《合同法》第52条规定的合同无效的5种情形之一，因此，“背靠背”条款的约定是合法有效的。在国际工程领域，国际咨询工程师联合会出版的FIDIC1994版《土木工程施工分包合同条件》中16.3款就是较为规范的“背靠背”条款。相比之下，我国现行的《建设工程施工专业分包合同（示范文本）》（GF-2003-0213）第19.5款规定：“分包合同价款与总包合同相应部分价款无任何连带关系。”由此可见，我国建设行政主管部门并不提倡“背靠背”条款。
理论界观点各异的情况也体现在现实的司法实践上，关于“背靠背”条款有效与否，是属于法官自由裁量权的范围。理论界观点各异的情况也体现在司法裁判上，法院对于"背靠背"条款有效与否这一问题，是享有自由裁量权的。而这一问题甚为关键，因为若法官对该类条款持否定或倾向于否定的态度，总承包商以此作为抗辩理由，自然不会得到支持。现笔者就"背靠背"条款有效与否这一问题，通过" openlaw"数据库以"付款条件是否成就、分包"作为检索关键词，选取了时间限定在2014年之后涉及到"背靠背"条款的司法案例作为研究素材。笔者阅读了司法案例中的裁判文书后，通过如下六个案件将目前法院对"背靠背"条款是否有效的主要态度，予以梳理。如图一：
三、分包商说：面对“背靠背”条款，想说爱你不容易理由之一二三
目前建筑市场领域僧多粥少，分包商为求生存，多半放手一搏，被动地接受“背靠背”条款。但该条款在执行过程中，却呈现出一面倒的势态，被总承包商无限滥用，加之条款本身合法性与合理性不甚明确，因此“背靠背”条款遭到越来越多的质疑和诟病。笔者认为分包商在面对“背靠背”条款约定时，若想“攻”之，应先知其“害”，现笔者通过如下三个主要理由来阐明分包商面对“背靠背”条款的不容易之处。
想说爱你不容易理由之一：“犹抱琵琶半遮面”的业主
总承包商设立“背靠背”条款最主要的目的是用业主支付的工程款来支付分包商的工程款，如果业主支付不能或迟延付款，则将该风险转嫁给分包商。但问题的关键就在于业主是否支付的风险，分包商几乎不能控制，对此也较难以识别。相较而言总承包商从招投标阶段伊始，便对业主有个基本的资信判断，对于重大项目或合同条件较为恶劣的项目，总承包商甚至会有一个简易的“尽职调查”，对业主资信状况有个全盘摸底。再者，在履行过程中，对于业主资信的变化，总承包商也更为直观感受，也就更能及早做出判断，已形成工程款拖欠，并且可能久拖无望者，总承包商便可有权采取措施，从而控制拖欠款总额，降低风险损失。而对于分包商而言，从工程招投标开始，到合同履行完毕，分包商甚至很少与业主发生直接的法律关系，甚至大多分包合同明确约定，分包商不得越过总承包商与业主发生直接经济往来，不得直接接收业主工作命令，否则施工内容总承包商有权利不予认可。更为关键的是，若业主拖欠工程款，现行法律并没有赋予分包商相应的救济手段。
想说爱你不容易理由之二：“路漫漫”的工程请款之路
在工程实践中，自分包商完成分包任务至业主将相关工程款支付总承包商，这中间往往会相隔较长一段时间，有的长达一年以上，如果出现工程参与方之间发生纠纷，甚至导致了工程的停工，这个时间间隔会更长。笔者在“威科先行”数据库就总承包商以“背靠背”条款来抗辩分包商的付款请求权相关案件进行检索时，阅读了浙江建安实业集团股份有限公司与贺惠青建设工程分包合同纠纷申请再审案件的裁判文书[案号：(2014)浙民申字第172号]，发现该案件至诉讼时，案涉工程已竣工验收合格整整四年有余。试想，如果没有“背靠背”条款牵制着分包商，分包商大可在完成分包任务和结算后，立马向总承包商请款。但就因“背靠背”条款的约定，分包商无奈要等待至总承包商从业主手里拿到工程款后才得以请款，四五年的资金成本不可谓不大。甚者在现实状况中，也存在着较多总承包商已经收到业主的工程款后却不予支付给分包商的情形。
想说爱你不容易理由之三：“为什么受伤总有我--分包商的份”
工程款支付不能的风险，沿着建筑工程产业链，从上至下，逐级转嫁，从业主到总承包商，从总承包商到分包商，从分包商再到工人。风险最终转嫁到产业链最低端--工人。在分包商无任何违约也完成全部分包任务的情况下，虽问题根源在于业主拖欠总承包商工程款而产生，但产业链中各主体均不可能“风雨过后不沾衣”。对分包商而言，业主如拖欠工程款，则势必形成整个行业的拖欠，工人“久讨无果”，则会举起法律武器，保护自身合法权益。工人队伍的上述行为势必会对分包商造成影响。首先，分包商要受到来自总承包商的压力，有可能因此导致其承担管理不善的处罚以及支付相关违约金的风险。再者是政府部门的压力，在建设工程领域，工人工资是一个敏感话题，对工人工资的拖欠往往被上升到“维稳”的政治高度，政府部门会严厉地要求分包商尽快解决，没有商量的余地。最后则是分包商自身发展的压力，工人队伍在没有获得相关劳务报酬的情况下，特别是年关时节，就会采取一些比较激进的手段，最常见的就是停工或者封锁施工道路阻碍正常施工，甚者也会发生对分包商或总承包商的相关人员或办公场所进行冲击，最终演变成暴力事件，上述行为势必会引起新闻媒体的介入，一定程度上对分包商声誉造成损害，影响分包商日后的市场份额。
四、分包商面对“背靠背”条款的实务应对建议
身在江湖，纵使再多“不爱”的理由，也不能说“不爱”就“不爱”。笔者建议分包商在面对“背靠背”条款约定时，可以从源头上即合同条款的设计和签订阶段以及诉讼阶段两方面来应对“背靠背”条款的约定。
1、合同条款的设计和签订阶段
第一，对于分包合同“背靠背”条款的约定，总承包商享有主动控制权，但对于分包商而言可利用兼顾双方利益诉求作为切入点对该条款进行相关补充约定。首先，分包商既然承担业主支付风险，理应对业主支付状况享有知情权。建议在分包合同中设置保障分包商有关业主付款的知情权的条款，如在分包合同里明确约定业主对总承包商的每次付款，均应提前2天书面告知分包商；或者约定，总承包商须在每次收到业主的工程款后的24小时内书面通知分包商，否则视为总承包商放弃“背靠背”条款的约定等。同时，也建议将业主向总承包商付款的总体安排在分包合同里用附件的形式予以约定。
第二，建议在分包合同里约定总承包商在业主未按时付款时，拟采取的追索措施（如起诉、仲裁的方式），若总承包商未积极行使自身权利，视为其放弃“背靠背”条款的约定。
2、诉讼应对
若总承包商引用“背靠背”条款来抗辩分包商的付款请求权，分包商最终诉诸法庭时，建议分包商主要从如下几个方面的事实予以主张。首先，主张业主已向总承包商支付分包工程款的事实，对于该事实举证责任的分配，分包商有初步举证义务。但在司法实践中，对于总承包商而言，并不因业主尚未支付该部分工程款的事实系消极事实，法院就不会将举证责任分配给总承包商。大量的案例表明，法院通常将该部分的举证责任分配给总承包商。其次，若总承包商在业主未按时付款时，未按照分包合同约定的追索措施向业主主张权利的，分包商应主张总承包商未积极向业主主张权利因此损害分包商的权利的事实。最后，举证证明分包商已按照分包合同约定完成分包任务，并未任何违约行为导致业主拒付工程款的事实。虽然说，根据合同的相对性原则，分包商的违约与业主拒付工程款之间没有直接关系，但这样的举证有利于法官在自由裁量时，形成阻却付款条件成就的原因并非分包商导致的裁判思路，进而使判决结果对分包商有利。
五、总承包商面对“背靠背”条款泪点二三事
在建筑工程产业链中，虽然总承包商对于分包商而言，处于相对优势地位，但目前建筑市场上处于绝地的买方市场，业主为大，而业主拖欠工程款的现象又日趋普遍，总承包商为避免自己在尚未收到业主工程款的情况下，就要向分包商支付工程款，都会在分包合同里设置“背靠背”条款，以便达到将该部分风险转嫁给分包商。对总承包商而言，“背靠背”条款看似是强大的武器，但是否只要在合同中约定“背靠背”条款，一旦发生业主不支付工程款，总承包商就可以不支付分包商的工程款？对于这个问题的答案，总承包商们其实很想说：“其实你们从不曾发现，我笑中还有泪”，稍有不慎，便无法以此抗辩分包商的付款请求权。现笔者通过如下两个方面阐明总承包商面对“背靠背”条款的泪点，并以此为引提出应对措施，以便总承包商更好地运用“背靠背”条款。
泪点一：“背靠背”条款作为抗辩或上诉理由未必能获得法院支持
就运用“背靠背”条款抗辩分包商付款请求权的效果这一问题，笔者使用“openlaw”里的高级检索工具，以“付款条件是否成就”、“分包”作为检索关键词，将判决时间限定在2014年1月1日至2016年1月1日的期限内，共获得102条数据。笔者通读这102条数据后，发现目前的裁判结果可能会让部分总承包商失望，虽大部分案例已在分包合同中约定“背靠背”条款，但真正以“业主未付款，故付款条件未成就”作为抗辩或上诉理由，最终获得法院支持的案例占少数。但在某种程度上，笔者认为法官在认定或默示“背靠背”条款有效的前提下，不予支持该抗辩理由的裁判思路对总承包商而言有非常好的借鉴意义。现笔者选取6个被法院明确或默认“背靠背”条款有效的案例，从中梳理“以业主未付款，故付款条件未成就”作为抗辩理由法官分别予以支持或驳回的原因。如图二：
泪点二：总承包商面临着两项举证工作的“大山”
从上图的六个案例，我们可以大致归纳出总承包商以“业主未付款，故付款条件未成就”作为抗辩理由被驳回，主要是因如下二个原因：第一，总承包商无法举证证明业主尚未支付分包工程款；第二，总承包商无法向法院证明其就分包工程的未付款项已积极向业主主张权利（包括结算、催讨、起诉等工作）。这两项举证工作看似简单，但在司法践中总承包商却很难完成。就第一个原因而言，我们知道“背靠背”条款得以成就的一个关键事实就是业主尚未支付分包工程款，虽该事实系消极事实，但法院并不会因此就将举证责任分配给分包商。笔者在阅读案例时，发现法院通常将该部分的举证责任分配给总承包商。而造成总承包商举证困难的浅层次原因在于总承包商对分包商的付款与业主对总承包商的付款无法一一对应起来，再继续予以“深挖”，则是与目前建筑工程价款结算方式有关。一般情况下，总承包合同是按照工程总体施工进度来确定价款的支付进度，而很少约定以专业或分包工程来确定价款的支付期限和方式，且在实践中业主每一笔付款往往是一个概括的总额，不会特别具体指明每一笔付款所指向的具体工程部位。这样一来，总承包商就某一分包工程款业主是否已经予以支付就很难提供充分的证据证明。虽然在实行工程量清单计价之后这种情况有所改变，但总承包商要完成这一举证责任工作仍然相当困难。
总承包商可能面临的另外一个举证难题是要向法院证明其已就分包未付工程款积极向业主提出权利主张，尽到了有效追索价款的义务。之所以说该项举证工作难主要是如何界定“积极”的定义标准问题。试问，是不是总承包商在诉讼时效内向业主书面催告了，甚至是多次催告，就可以认定为已“积极”主张了呢，还是一律以总承包商提起诉讼或申请仲裁来认定。在司法实践中，即便法院或仲裁机构认可“背靠背”条款的有效性，但从公平和诚实信用原则出发，可能会综合考虑拖欠期间的长短以及总承包商在此期间是否积极追索，以此来裁判是否支持“付款条件未成就”的抗辩理由。比如在拖欠期间较长（如已超过2年）的情况下，法官或仲裁员很可能会将“积极”限定为总承包商已向业主提起诉讼或申请仲裁。但是，现实情况往往是，总承包商需要面对来自市场的压力等诸多因素，因此不到万不得已，一般很难下决心与业主诉诸公堂；即使决定进入司法程序，在时间上，往往也晚于分包商的动作。
三、总承包商面对“背靠背条款”的实务应对建议
综上所述，总承包商仅仅通过在分包合同中约定“背靠背”条款，并不能理所当然以此来抗辩分包商的付款请求权。那么，一旦因此发生争议诉诸法庭，如何让法院尽可能地支持“业主未付款，故总承包商的付款条件未成就”这样的抗辩或上诉理由呢？笔者从合同条款设计阶段以及诉讼应对阶段逐一提出建议，以供总承包商企业参考：
1.合同条款设计阶段
如上篇所述，法院对于“背靠背”条款有效与否这一问题，是享有自由裁量权的。一旦法官对该类条款持否定或倾向于否定的态度，总承包商以此作为抗辩理由，便不会得到支持。那么，作为总承包商而言，如何尽量确保法官对该类条款持肯定或倾向于肯定的态度了，笔者认为从上篇图一的案例三、四、五可以总结出如下两点建议：
第一，实践中，大部分的分包合同主体均只列明总承包商和分包商，在专业分包合同上，虽然有时也会有业主的盖章，但这种盖章仅仅是业主对总承包商就该专业分包的认可，并不是该专业分包合同的一方主体。因此一旦发生诉讼或仲裁中，分包商便以《合同法》第121条：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任”之规定来主张业主的付款违约不能成为总承包商延期付款的理由。笔者在阅读案例时，发现相关法院会因业主未在合同上签字盖章，因此认定其非分包合同的当事人，故认定“背靠背”约定对其不产生效力，上篇图一的案例三便是其中一例。针对此种情况，笔者建议不管是在专业分包还是劳务分包，总承包商在设计分包合同的内容时，应将业主作为第三方在合同中列明。
第二，另一个让法官对该类条款持否定或倾向于否定的态度的原因便是总承包商与分包商的付款进度与业主对总承包商的付款进度并不相同。针对这一点，笔者建议在设计分包合同的付款安排时，宜将总承包商对分包商的付款与业主对总承包商的付款一一对应。但这种“一一对应”并不要求付款的期数、时间等均一致，主要体现在付款节点上。例如某业主与总承包商就一建设项目签订总包合同，约定付款期数为六期。尔后，总承包商将建筑装修装饰专业工程予以分包并签订了分包合同，合同中关于付款期数的约定可以根据双方谈判情况约定为三期或四期。但是，总分包约定的三/四期付款的节点应该与业主与总承包商约定的付款中的某三/四期是一一对应的。
2、诉讼应对阶段
被分包商起诉至法院后，总包商应从如下几个方面的事实进行举证工作：(1)已向业主主张权利的事实。通常情况下，总承包商主张权利所采取的方式有自力救济方式（付款申请或催告函、律师函、协商谈判等）和公力救济方式（诉讼与仲裁）。虽然在实践中，自力救济和公力救济方式均可以被认为是已向业主主张权利的事实，但由于自力救济方式虽然能够从表面上证明总承包商有积极主张权利的事实，但却很难证明总承包商与业主是否存在不当交易以阻止付款条件的成就，因此，笔者建议在业主拖欠期间较长（如已超过2年）的情况下，应向业主提起诉讼或申请仲裁，除非总承包商能够提交有力的证据让法官或仲裁员相信其采用的自力救济方式比公力救济方式更为有效；(2)业主尚未支付该部分工程款的事实，该项工作要求总承包商在合同履行阶段应做好合同履约管理工作，以便发生争议时，总承包商可以向法庭提交业主出具的未付款证明、结欠单等凭证作为证明业主尚未付款的证据；(3)举证证明是因分包商违约或其它原因间接导致业主拒付工程款的事实。虽然说，根据合同的相对性原则，分包商的违约与总承包商拒付工程款之间没有直接关系，但这样的举证有利于法官在自由裁量时，考虑让有过错的分包商承担一定的不利结果，进而使判决结果对总承包商有利。
实习编辑/代重阳