【本文由田申检察官微信讲座整理】
文/田申 姚彩云 北京市检察院第二分院
本文由作者向无讼阅读独家供稿，转载请注明作者与来源
今天在这里和大家聊一下有关新司法解释出台背景下，办理毒品案件过程中的一些司法实务问题。我准备分常见毒品种类的介绍、新司法解释中毒品犯罪具体行为的认定、毒品犯罪侦查程序问题这三个部分来谈一下关于毒品案件审查办理的一些看法。
第一部分 常见毒品种类介绍
大家也许会问，常见毒品种类我们从事相关司法实务的工作同志们都很熟悉了，还有必要在此进行赘述吗？我是这样思考这个问题的，法律是对社会关系的调整，作为法律工作者，仅仅熟悉法律是远远不够的，还要对具体法律关系所处的社会背景、结构有着深入的了解。如果不了解这些，就是无的放矢，事倍功半。毒品案件发生在社会亚文化圈，其特性与交易流通的方式、吸食的人群特征有着密切关系，对于办理案件也有很重要的作用。例如，从毒品流通环节不同，刚进入流通环节的毒品纯度与最终流转到吸毒人手中的毒品含量是有极大差异的。这也就意味着，通过毒品纯度含量，再结合其他相关证据，大致可以判断毒品持有者的主观故意。此外，每一类毒品的吸食群体都相对固定或有相同的文化背景特征，如果在一个年龄很大的嫌疑人身上，同时发现了传统的海洛因和新型的神仙水，那么我们就需要考虑案件是否存在进一步侦查或侦查是否存在违法的情况。下面，我就相关常见毒品的种类与特征做一个简要的介绍。
1.海洛因
大家比较熟悉了，都是一个传统的毒品，从八十年代开始我们国家当时是鸦片、吗啡、海洛因，在2007年的时候海洛因占有份额为75%。最近这些年，由于合成毒品的不断的涌现，主要是冰毒、麻古这些毒品，这些份额越来越多，对于海洛因起到了分流作用，海洛因所占市场份额逐年下降。但是到了目前他在我国毒品市场的占有还是排第二的位置。
海洛因是由罂粟造出来鸦片，提取出吗啡，再加入化学品制造出来的，海洛因是半合成毒品，高纯度的海洛因是白色的粉末状，由于产地、纯度的不同，在我国的消费市场上，见到海洛因的形状和颜色也有差异，有浅褐色，棕色等等，我国查获的海洛因含量是30%至70%之间，最高达到90%，一般是从云南过境过来的，一旦注入内地的消费市场，他层层的搀杂一些东西，到真正的吸毒者的手里的含量一般一般20%左右。我国现在的海洛因来源，主要是金三角，占80%的份额。
2.甲基苯丙胺
甲基苯丙胺类的毒品分为两类，第一类就是甲基苯丙胺晶体，就像冰一样的，又叫冰毒。另外一类是片剂，叫麻古。
冰毒他实际上基本形态并不是我们看见的形态，基本形态是液态，甲基苯丙胺结晶以后才产生的，他是苯丙胺的盐酸盐，我们国内的消费市场的冰毒主要是国内制造，一般国内市场自己制造含量是50%至90%之间，还有一部分是东北朝阳区从北朝鲜过来，辽东地区查获的冰毒含量是80%以上，他是北朝鲜过来的，贩毒是他们的一种国家行为。
冰毒他是从野生的麻黄草里面提取出麻黄碱，康泰克也是属于麻黄碱，现在我们国家加大了对麻黄碱的管制，现在从麻黄草里面直接提炼，广东和四川是主要的甲基苯丙胺的制造地，现在我们国内市场所见的冰毒主要是来自于这些地方。
甲基苯丙胺除了直接用于吸食以外，还有另外一种用途，就是研成粉末以后，加上其他的成分，制造成麻古。还有直接从缅甸直接入境的麻古，称其为缅果，麻古的主要成分是甲基苯丙胺，同时加入香料、色素等等，一般麻古中甲基苯丙胺的含量是5%至25%之间，缅北生产的麻古配方比较稳定，一般也就20%左右，在毒品销售市场上，产自于缅北的，是质量比较好，价格比较高的。麻古吸食方便，拿来就可以吸了，计算量也很好计算，服一片或者二片，估计以后的市场占有率会进一步提升。
3.氯胺酮
第三类毒品是K粉，学名叫氯胺酮，在诉讼文书中要表述为氯胺酮（K粉），有片剂，但一般是粉末。在医疗上可以作为麻醉的引导剂，他是药品。但在同时具有一定的致幻作用。我国是K粉的主要消费国，其他国家很少有消费这个。K粉会使人产生性幻觉，容易引发暴力犯罪，对周围环境失去警觉。长期吃这个会造成脑部神经的损害，对中枢神经损害大于甲基苯丙胺的作用。超量服用也会造成死亡。
4.摇头丸
第四类是摇头丸，在诉讼文书中要表述为涉案摇头丸的具体化学名称。摇头丸是指含有MD、MDA、MDAE的成分的一种片剂，也是苯丙胺类，有片剂、有胶囊。吸毒者食用后，大脑皮层受到了药物的控制，在没有音乐的时候，头会轻微地晃动，有一种疲惫、欲睡的感觉。但当服用者受到音乐的刺激时，就会随着音乐的节拍不由自主地手舞足蹈、疯狂地摇头，音乐节奏越强烈，头晃动得越厉害，感觉越舒服，所以被称做摇头丸。摇头丸比麻古大，最初摇头丸在欧美，现在我国没有发现制造摇头丸，查获一些所谓的摇头丸，实际是我国毒贩自己制造的，不含MD等这些成分，他含甲基苯丙胺这些成分，他是属于苯丙胺类的兴奋剂，对中枢神经有很强的兴奋作用，服用以后，会很冲动。自我约束力下降，有暴力倾向。对中枢神经造成不可逆的损害。
5.神仙水
一种新型毒品，成分比较复杂，在诉讼文书中按其含有毒品的化学名称进行表述（俗称"神仙水"）。目前主要是在广东、广西、福建等地方。因为地域不同，神仙水的成分和含量差异比较大，海南发现的神仙水，他一般主要成分是K粉，还有咖啡因、摇头丸等多种成分，吸食了这些加了料的神仙水可以使人通宵达旦地歌舞狂欢而不知疲惫，更有甚者是两天两夜都不睡眠，精神处于极度亢奋或幻想状态。滥用也会造成死亡，外观神仙水伪造成口服的保健品液体形态。一般需要勾兑之后才服用，他外观漂亮，隐蔽性强，改变包装以后是新型的毒品，他的贩卖牟利是非常高的。每一瓶神仙水里面的成分作为片剂出售两三百块钱，但是制造成这种包装以后，用液体出售可能价格是800到1200元，利润相当高。估计这种毒品将来会从广东一带向内地蔓延。
第二部分 新司法解释中毒品犯罪具体行为的认定
1.贩毒人员处查获毒品后的行为认定
这是一个老问题，实践中存在比较大的争议。原来的规范性文件没有作出明确的规定。余伟案例。
武汉纪要明确规定了贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的，一般均应认定为其贩卖的毒品。确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖，其行为另构成非法持有毒品、窝藏毒品等其他犯罪的，依法定罪处罚。之所以做这样的规定，原因在于，行为人因涉嫌贩卖毒品被抓获的，对于从其住处、车辆等处查获的毒品，本须有证据证明是用于贩卖的才能认定为贩卖的毒品。鉴于毒品犯罪隐蔽性强、取证难度大，且行为人涉嫌贩卖毒品被抓获的，从其住所、车辆等处查获的毒品大多是用于贩卖，为严厉打击毒品犯罪、降低证明难度，该条规定采取了事实推定的证明方法。
这里需要明确一个问题，就是"确有证据证明"是由谁来证明？这就涉及一个证明责任的分担问题。2012年修订的刑事诉讼法说的很清楚，检察机关负有证明被告人有罪的举证责任，这是毋容置疑的。但我的理解是，对于被告人提出的类似于"并非贩毒人员用于贩卖"的这样的积极辩解时，被告人负有提出"证据线索"的义务，即虽然证明其用于贩卖的责任还在检方，但是被告人要提供这类辩解的理由或线索，然后再由检察官进行查证、反驳，完成说服责任。
2.吸毒者实施毒品犯罪的性质认定
这也是一个老生常谈的问题，我们先以一个案子举例：
这个案件比较简单，被告人是一个四川人，他是吸毒严重成瘾的。他开着车带着他老爸，从四川出发先开到了甘肃，玩了几天之后又开车到了北京，在北京过检查站的时候，被查出来在他车上有16克冰毒。这个被告人辩解说冰毒全是他自己用来吸的，因为要出来比较久，不仅去了甘肃，来北京，还要继续开车去东北，怕路上买毒品不方便，所以多买了点带着。他还提供了他和他父亲在甘肃游玩时候的景点的门票。
这个案子检察院起诉的运输毒品罪。法院开始也想判运输，可是一想觉得有点不对劲，这就要判到7年以上了。觉得被告不是为了贩卖而运输毒品，而只是为了自己吸食而携带，是不是只能定非法持有毒品罪，于是当时就在那里讨论。当时大部分意见是应该定持有，但有的认为这个数量有点尴尬，如果携带20克以上，妥妥地定运输。觉得20克超过了合理吸食。如果只是10克左右，或10克以下，认定为自己合理的吸食量是可以的。15克以上到20克是比较不好认定的。另一种观点认为，如果自驾跑那么远就运输10多克毒品，明显成本太高，而且被告确实是带着父亲去旅游，父亲又不知道他吸毒。应该定持有。
大家认为这个案子应该定持有还是运输？其实这是一个由来已久的问题，这个问题在司法定性上有几次大的变化。为了减少分歧，《武汉纪要》对《大连纪要》的规定予以了细化和完善，认定吸毒者运输毒品的条件：一是必须先满足数量条件，也就是吸毒者购买、储存、运输超过10克以上的海洛因或甲基苯丙胺，其实也就是把10克以下都设立为合理吸食量，不构成犯罪。如果是超过了10克又怎么定性呢。这就是第二个标准，如果海洛因，甲基苯丙胺数量超过10克，那么就推定超过了合理吸食量，是要进行毒品犯罪。按毒品所处的状态来区分定性，毒品在购买、储存过程中定非法持有毒品罪，毒品在运输毒品过程中的定运输毒品罪。
那我们按武汉纪要的这个规定来分析一下这个案例，检察院的起诉意见有没有问题。应该是没有问题的，定运输毒品罪是合适的。武汉纪要这样规定的主要理由是：
第一，虽然我国对吸毒行为一般不按犯罪处理，但刑法设置非法持有毒品罪的定罪标准时，实际考虑了吸毒者合理吸食量的因素，故可以把数量较大以内视为合理吸食量的界限，超过数量较大标准的，应视为超出了合理吸食量。吸毒者在运输毒品过程中被当场抓获，毒品数量达到较大以上的，表明其并非单纯以吸食为目的运输毒品，如没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，根据其客观行为状态认定为运输毒品罪具有正当性。
第二，我国吸毒人员数量庞大，是毒品犯罪的重要诱因，为从源头上遏制毒品犯罪、减少毒品流通，应当加大对吸毒者实施的毒品犯罪的打击力度。故对吸毒者运输毒品行为的定性，不应在数量较大标准之上设定更高的合理吸食量标准，否则容易放纵吸毒者实施的毒品犯罪。
第三，合理吸食量目前尚难以准确界定，实践中各地掌握的标准也非常不统一，不利于统一执法尺度，直接以毒品数量较大作为区分标准更便于实践操作。
在这里需要插一句：即使没有武汉既要的规定，如果查清以下几个事实，这个案子我认为也是可以做出正确结论的。即：一是看看毒品纯度，如果纯度很高，在60%左右，那基本可以内心确认属于运输毒品。二是询问其父亲的证言，看看这一路他儿子的身体状态。三是看看有无在车内是否起获吸食冰毒所使用的冰壶等吸毒工具，
3.代购毒品、代购代卖、居间介绍毒品的区分
武汉纪要规定，行为人为吸毒者代购毒品，在运输过程中被查获，没有证据证明托购者、代购者是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，对托购者、代购者以运输毒品罪的共犯论处。行为人为他人代购仅用于吸食的毒品，在交通、食宿等必要开销之外收到"介绍费""劳务费"，或者以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳的，应视为从中牟利，属于变相加价贩卖毒品，以贩卖毒品罪定罪处罚。
办理贩卖毒品案件，应当准确认定居间介绍买卖毒品行为，并与居中倒卖毒品行为相区别。居间介绍者在毒品交易中处于中间人地位，发挥介绍联络作用，通常与交易一方构成共同犯罪，但不以牟利为要件；居中倒卖者属于毒品交易主体，与前后环节的交易对象是上下家关系，直接参与毒品交易并从中获利。居间介绍者受贩毒者委托，为其介绍联络购毒者的，与贩毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪；明知购毒者以贩卖为目的购买毒品，受委托为其介绍联络贩毒者的，与购毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪；受以吸食为目的的购毒者的委托，为其介绍联系贩毒者，毒品数量达到了非法持有毒品罪最低数量标准的（海洛因、甲基苯丙胺10克以上）的，一般与购毒者构成非法持有毒品罪的共同犯罪；同时与贩毒者、购毒者共谋，联络促成双方交易的，通常认定与贩毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪。居间介绍者实施为毒品交易主体提供交易信息、介绍交易对象等帮助行为，对促成交易起次要、辅助作用的，应当认定为从犯；对于以居间介绍的身份介入毒品交易，但在交易中超出居间介绍者的地位，对交易的发起和达成起重要作用的被告人，可以认定为主犯。
关于居间介绍买卖毒品者的地位作用认定。居间介绍者不是毒品交易的一方主体，对促成交易起到帮助作用。故一般应当认定从犯。但个别居间介绍者的身份介入毒品交易，但在交易中超出居间介绍地位，对促成交易起重要、直接作用的被告人，可以认定为主犯。
这只是武汉纪要的规定，再加上大连纪要原来的规定，可以说是表述的非常复杂，代购毒品、代购代卖、加价牟利，代购蹭吸，居间介绍我反正我开始看了几遍都真是区分不清。后来琢磨了很久，才发现其实这么多复杂的表述，其实可以用更简单一些的方法来理解。第一，是在共同犯罪的原理之下，按作用确定主从犯。无论是吸毒者、不是介绍者、代购者，贩卖者，在毒品犯罪中起主要作用定主犯，起次要作用定从犯。如果中间人仅起简单地介绍，帮助作用小，定从犯。如果特别积极，对促成交易起重要，直接作用的就认定为主犯。这是第一点，主从犯区分。那第二点，就是确定中间人与谁构成共同犯罪，构成什么犯罪。其实两个纪要中用了很多相关的词，托购者、代购者、居间介绍、居中倒卖、代购代卖、代购牟利等等，确实弄得人有点晕。其实，简而言之，依据两个标准进行划分就可以了。
第一个标准，是只要与贩毒人员有共谋，就定贩卖毒品罪的共犯。又可以区分为三种情形，第一是帮上家贩毒人员介绍出售毒品；二是帮下家是贩卖毒品的人找上家买毒品；三是同时与上家的贩卖毒品人员和下家的人员联系，介绍。反正无论是与上家，还是下家，还是上家一起，只要是帮贩毒人员就定贩卖毒品罪的共犯。
第二个标准，是只要牟利就定贩毒。如果只是帮吸食毒品的代买毒品，牟利定贩毒。不牟利的话，这就与刚才吸食毒品人员犯罪定性结合起来，反正吸毒人员怎么定，介绍人就怎么定，因为是其共犯嘛。如果毒品数量没有达到海洛因或甲基苯丙胺10克以上，就不构成犯罪。如果10克以上，在购买或储存储存状态下定持有，如果正好是中间人帮着在运输毒品过程中，购买人和中间人都定运输。牟利的认定，一是直接加价，二是索取必要的交通、住宿等必要开销之外收到"介绍费"，"劳务费"，
三是，以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳。另外，蹭吸的话不认定为牟利。因为最高法认为，蹭吸是为了满足自身吸食毒品的要求，不宜认定为牟利行为。而且，如果对以吸食为目的的代购者认定非法持有毒品罪，对"蹭吸"的代购者认定为贩卖毒品罪，也会以导致处罚失衡。
4.网络涉毒犯罪的定性
这是针对近年来新出现的法律适用问题作出的规定，包括利用信息网络实施毒品犯罪行为的定性和利用互联网组织吸毒行为的定性两方面问题。武汉纪要对利用信息网络贩卖毒品、非法买卖制毒物品、传授制造毒品等犯罪方法等行为的定性作了原则性规定。对于利用互联网组织吸毒行为的定性，有意见认为可以认定为容留他人吸毒罪。但多数意见认为，虚拟究竟不符合容留他人吸毒罪中的场所特征，对此类行为不能认定为容留他人吸毒罪。就其特征而言，属于组织或聚众吸毒行为，但刑法尚无相应罪名。当前，对于在利用互联网组织他人吸毒的过程中，实施引诱、教唆、欺骗他人吸毒或者贩卖毒品等犯罪，可以依法定罪处罚。
（解释2016）利用信息网络，设立用于实施传授制造毒品、非法生产投毒物品的方法，贩卖毒品，非法买卖制毒物品或者组织他人吸食、注射毒品等违法犯罪活动的网站、通讯群组，或者发布实施前述违法犯罪活动的信息，情节严重的，应当依照非法利用信息网络罪定罪处罚。实施"准备网络违法犯罪活动罪""帮助网络犯罪活动罪"，同时构成贩卖毒品罪、非法买卖制毒物品罪、传授犯罪方法罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
5.毒品纯度问题
刑法357条规定，毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。那大家是不是觉得毒品纯度低的人，有些冤。依据量刑指导意见的规定，对于纯度明显较低的毒品，法官可以调整30%的基准刑。那是不是所有的毒品，都是按查获的计算，有没有例外呢。2004年的时候，珠海市人民检察院对一起案件提起了抗诉，一个台湾姓林的女的，将毒品氯胺胴融化在溶剂当中，当成啤酒从珠海拱北海关过澳门被查获。被查获的液体总重6700余克。当时的珠海市中院，委托对溶液的成分进行了鉴定，经鉴定含氯胺胴116克。判处林某某有期徒刑3年。珠海市检察院提出了抗诉。认为珠海中院的判决违反了刑法357条的规定，将毒品进行了纯度折算。大家认为本案能抗诉成功吗？最后广东省高院是维持了原判。本案中查获的氯胺胴并非常态的氯胺胴，如果直接按查获的数量计算。那就会产生这样的问题，如果走私时将10克氯胺酮溶于50克溶液中，那犯罪数量就是60克，如果溶于1000克溶液中，那犯罪数量就变成了1010克。前者量刑在3年以下，后者可能要在15年，而两者中毒品的实际含量都是只有10克。量刑上就会产生巨大的区别，而这两者的毒品含量其实一样。在武汉会议纪要中，对这一问题予以了明确，即为了隐蔽运输而临时改变毒品常规形态的不能直接计算。
第三部分 毒品犯罪侦查程序问题
前不久，两高一部公布了《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题规定》，这一规定应当说全面规范了毒品案件中对于毒品这一关键物证的提取、保管与送检鉴定程序。应当说，毒品的提取、鉴定问题在司法实践中存在着不少问题，这一规定的出台，无疑为规范毒品案件侦查程序起到了积极作用，但是也应当看到，相应的"程序性制裁"也随着这个规定的颁布而到来，一个固定证据环节上的小问题，可能将导致整个案件认定事实的困难。
例如：侦查机关对于从犯罪嫌疑人住所起获的毒品进行鉴定时，未根据搜查笔录的记载对于从不同地点起获各类毒品分别鉴定，而是根据种类将其合并加以鉴定，造成鉴定标的混同，导致认定案件事实出现困难。这是一起我们曾经办理过的案件，根据搜查笔录的记载侦查人员从嫌疑人在暂住处所在的两个房间的不同地点搜查出不同种类毒品，但毒品检验鉴定书的结论却是将不同地点搜出的毒品进行混合后归类做出的结果，如果可以确认在该处起获的全部毒品都属于犯罪嫌疑人，那么这样检验虽不应该但仍可以接受，但本案中犯罪嫌疑人恰恰辩解称自己只在其中一个房间居住，另一房间有他人居住，其中的毒品情况自己完全不知情，这样如果没有其他证据推翻辩解，那这份毒品鉴定结论就无法作为证据使用了，而且经过混合后加以鉴定的毒品也无法还原成之前的状态，这对于指控犯罪无疑是增加了巨大的难度。为了弥补这一程序瑕疵，检察机关相继调取了犯罪嫌疑人暂住处房主及周围邻居的证言，可以证实上述两个房间均由其一人承租并居住，没有其他人在此居住，从而推翻了犯罪嫌疑人的辩解，也使毒品鉴定结论得以作为指控犯罪的证据使用。
又如，在我办理过的一个制造毒品案件中，侦查机关扣押了嫌疑人制作毒品氯胺酮的制作工具以及相关的成品、半成品。侦查机关对于这些毒品的鉴定意见为均为毒品氯胺酮，但是当嫌疑人拿到鉴定意见通知书后，其指出其中一块重量较大的物品肯定不是氯胺酮，而是在制作过程中衍生的废料。对于嫌疑人的辩解，侦查机关组织了重新鉴定，第二次鉴定意见证明嫌疑人的辩解是正确的，该物品确实仅仅是氯胺酮生产过程中的废料。那么，这是如何造成这种问题的呢？后来通过我们追查扣押物品清单以及扣押照片才知道，侦查机关在扣押这些可疑物品时，没有分别包装，导致相互混合，使废料沾染上了氯胺酮粉末。而后进行鉴定时，又仅仅对废料部分进行了部分取样，而取得的部分，又恰恰是沾染氯胺酮的部分。所以在《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题规定》中，对于如何保存可疑物品、如何进行鉴定都规定了详细的步骤，需要我们在办理这类案件时予以重视。
最后，我还想在讲一点，就是在这个案件中，对于这么专业鉴定问题，如果不是嫌疑人提出来，我们是否就没有发现鉴定存在的问题呢？答案是否定的，因为这块废料从颜色和质地上与常见氯胺酮的外表特征有较为明显的差异，如果我们的承办人或者辩护人对这一问题有所了解，就能发现这一问题。所以，还是回到我们最开始所讲的，一定要对法律调整的对象和事务有必要的了解，这对于法律人而言，至关重要。
编辑/张洁