文/肖燕
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法律服务风险代理是一种特殊的委托代理关系，其以是否胜诉或者实现代理合同约定的目的作为支付律师费的条件，在国外称之为“胜诉酬金制度”。
我国的风险代理制度正式确立于2006年12月1日实施的《律师服务收费管理办法》（以下简称《管理办法》）。在实践中，也逐渐衍生出当事人支付少量的基本费用之后，再以是否胜诉或实现约定目的为条件支付剩余费用的半风险代理制度。
随着我国市场经济的繁荣和律师业的发展，法律服务需求的多样化导致律师收费方式的多样化，风险代理案件日益增多。
因风险代理发生纠纷，律师或者律师事务所与当事人对簿公堂的案件屡见不鲜，而相关案件的争议焦点往往即为风险代理合同是否有效。因此，律师在签订风险代理合同时，必须防范因合同无效而带来的风险。
风险代理合同无效的主要依据：《管理办法》与《合同法》第五十二条第五项
实务中，风险代理合同或者条款只要违反《管理办法》，法院一般会判决无效。合同无效之后，法官再参照当地的律师服务收费政府指导价标准，酌定律师收费的具体数额，其往往与约定的风险收费数额相差甚远。
很明显，法官三段论推理的大前提是《合同法》第五十二条第五项，即违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。笔者认为，风险代理合同或者条款是否会因违反《管理办法》而无效本身是一个值得讨论的问题。原因主要有以下两方面：
(1)《管理办法》是部门规章。《管理办法》的制定机关为发改委和司法部，其本质上为部门性规范性文件，故而不属于法律、行政法规。
(2)《管理办法》中风险代理的强制性规定并不一定为效力性强制性规范。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条规定：合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。
换言之，合同只有违反法律、行政法规的效力性强制性规定才无效，违反管理性强制性规范依然有效。如何区分效力性规范和管理性规范，现无法律规定。
2009年7月7日发布的《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第16点指出：人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。
如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。
如果强制性规定规制的是当事人的“市场准入”资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。
王利明教授认为可以从该条款是否直接规定合同无效的后果和是否侵害国家利益和社会公共利益两个标准进行区分。从国家利益、公共利益和是否直接规定违反无效三个标准来看，笔者更倾向于把《管理办法》第十一、十二和十三条认定为管理性规范。
首先，三个条款没有规定违反即无效；其次，单纯从风险代理的双方当事人以及可能带来的后果来看，很难认定损害国家利益和公共利益，就结果来看，至多就是委托人所获利益的减少，更多的时候是当事人违背诚信原则，事后反悔不愿意支付高额的律师费。
综合分析《管理办法》的内容和司法行政机关及法院对风险代理的态度，笔者认为国家的政策和态度是倾向于认定合同无效的。之所以出现上文分析的问题，一是立法者可能在立法的时候就没有考虑到《合同法》第52条的无效事由；二是国家对律师业不重视，从而导致《管理办法》效力等级太低。
在研读相关判决的过程中，笔者发现事实上很多法官是发现了这个问题的，这些法官一般的做法是说理过程中不支持委托人要求适用《合同法》第52条第五项的要求，然后从公序良俗和公共利益的角度分析，最终确认风险代理合同或者条款无效。
也有法官另辟蹊径，主张《管理办法》是根据《律师法》第五十九条制定的，因此违反《管理办法》就是违反《律师法》，既然违反《律师法》，就符合《合同法》第五十二条第五项的规定，合同当然无效。
这个逻辑肯定也是不合理的，如果按照这个逻辑，所有的法律都是根据《宪法》的授权制定的，所以所有的违法行为都是违宪行为。
前文是笔者对于判定风险代理合同效力前提和说理思路的分析。虽然笔者认为这一逻辑值得商榷，但是考虑到司法实践中的现状及可能面临的行政处罚，不推荐违反《管理办法》签订风险代理合同。
笔者根据《管理办法》的规定，结合在裁判文书网查询到的相关案例，将司法实践中风险代理合同可能被认定无效的主要原因归纳为前置程序缺失、适用范围错误、限制诉讼权利和采用格式条款四个方面，并提出应对策略：
1、前置程序缺失
《管理办法》第十一条规定：“办理涉及财产关系的民事案件时，委托人被告知政府指导价后仍要求实行风险代理的，律师事务所可以实行风险代理收费，但下列情形除外：
（一）婚姻、继承案件；
（二）请求给予社会保险待遇或者最低生活保障待遇的；
（三）请求给付赡养费、抚养费、扶养费、抚恤金、救济金、工伤赔偿的；
（四）请求支付劳动报酬的等。”
从该条文可知，民事案件风险代理事实上存在两个前置程序：一是告知政府指导价；二是当事人知道政府指导价之后，仍然要求风险代理。
风险代理纠纷中，如果律师事务所无法证明告知过政府指导价和当事人在知道政府指导价之后依然要求实行风险代理的事实，则该风险代理合同很有可能会被认定无效。
建议在签订风险代理合同时，列明“律师已经告知政府指导价”、“当事人知道政府指导价后仍要求风险代理”等条款。
2014年12月17日发改委发布《关于放开部分服务价格意见的通知》（以下简称《放开价格通知》），放开了部分民事案件的政府指导价，绝大多数的民事案件收费实行市场调节价。
而且，认真对比《放开价格通知》规定的政府指导价的适用范围和风险代理的禁止适用范围，适用政府指导价的所有案件都是不允许适用风险代理的。
换言之，风险代理可以适用的案件范围都是没有政府指导价的。在这一大背景下，民事案件风险代理制度的前置程序该何去何从，如何保证实现《管理办法》第十一条所要求的告知政府指导价义务。
这有待于立法者做出回应，笔者认为应当结合制度的立法目的做出新的安排，平衡律师与委托人之间的利益，保证委托人对于当前律师收费市场行情的知情权，从而基于真实的意思做出选择。
就当前的现状来说，因为《放开价格通知》只是一个已经公开的国家机关的内部通知，故而对外并没有必然的约束力。当前大约有10个省根据《放开价格通知》出台了新的律师服务收费管理办法，其余的省份执行的还是旧的政府指导价标准。
对于还在执行旧的政府指导价规定的省份，实行风险代理必须满足前置条件，否则就有可能被认定为合同无效。
2、适用范围错误
《管理办法》第十一条规定：“办理涉及财产关系的民事案件时，委托人被告知政府指导价后仍要求实行风险代理的，律师事务所可以实行风险代理收费，但下列情形除外：
（一）婚姻、继承案件；
（二）请求给予社会保险待遇或者最低生活保障待遇的；
（三）请求给付赡养费、抚养费、扶养费、抚恤金、救济金、工伤赔偿的；
（四）请求支付劳动报酬的等。”
《管理办法》第十二条规定：“禁止刑事诉讼案件、行政诉讼案件、国家赔偿案件以及群体性诉讼案件实行风险代理收费。”
由以上两个法条可知，《管理办法》对风险代理适用的范围做出了明确的规定。实务中，法官一般会将适用范围错误的风险代理合同认定为无效。
需要特别注意的有两点：一是《放开价格通知》并没有放开风险代理的适用范围，换言之，风险代理制度还是按照《管理办法》规定执行；二是涉及人身关系的民事案件不可以风险代理。
在各省新制定或者准备制定的律师服务收费管理办法中，对于风险代理制度的适用范围也有特殊的规定。2016年5月4日颁布的《北京市律师服务收费管理办法》第十五条规定：“实行政府指导价的法律服务、国家规定不得实行风险代理的法律服务，律师事务所不得实行风险代理”。
北京的新规定从形式上增加了一种新的政府指导价禁止适用范围，但是从具体内涵来看，并未增加新内容。2016年6月6日公布的《广东省律师服务收费管理办法》（征求意见稿）第九条规定：“实行市场调节价的案件可以实行风险代理收费，实行政府指导价的案件禁止实行风险代理收费……”。
广东省征求意见稿的规定，对《管理办法》的规定进行了彻底的变更，将风险代理的禁止适用范围缩小至政府指导价的范围，大范围扩大了政府指导价的适用范围。当然了，其是否会因为违反上位法而无效就是另外一个问题，期待正式文件的出台。
3、限制诉讼权利
《最高人民法院公报》2009年第12期刊载的上海市弘正律师事务所诉中国船舶及海洋工程设计研究院服务合同纠纷案中，“船舶设计院如有调解、和解及终止代理等需与弘正律师所协商一致，否则以约定律师代理费额补偿弘正律师所经济损失”，
这一条款因限制当事人调解、和解的权利而无效。该案作为最高人民法院公报案例，其直接表明最高人民法院对于类似案件的态度和观点。
该案裁判摘要：当事人在诉讼过程中自愿接受调解、和解，是对自身权益的处分，是当事人依法享有的诉讼权利。
律师事务所及其律师作为法律服务者，在接受当事人委托代理诉讼事务中，应当尊重委托人关于接受调解、和解的自主选择，即使认为委托人的选择不妥，也应当出于维护委托人合法权益的考虑提供法律意见，而不能为实现自身利益的最大化，基于多收代理费的目的，通过与委托人约定相关合同条款限制委托人接受调解、和解。
上述行为不仅侵犯委托人的诉讼权利，加重委托人的诉讼风险，同时也不利于促进社会和谐，违反社会公共利益，相关合同条款亦属无效。
最高人民法院将限制当事人调解、和解等诉讼权利的风险代理条款认定无效的裁判理由是违背律师职业道德（公序良俗）和违反社会公共利益。很显然，在契约原则与公共利益的冲突中，法院选择了公共利益优先。
面对这一情形，建议律师在签订风险代理合同的过程中，如果调解或者和解可能性较高，可直接约定调解或者和解情况下律师费的风险收取方式，切勿限制当事人诉讼权利。
4、采用格式条款
《合同法》第三十九条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。
格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”
《合同法》第四十条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”
格式条款，是指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方专门协商的条款。
律师的风险代理合同很难证明自己不是格式条款。特别是在一些大所，各种律师服务合同都有比较规范和成熟的模板，也确实可以理解为格式条款。
实践中对格式条款进行认定，主要从条款的开放性、能否重复使用、使用的时间的长短、双方当事人的地位等进行判断。单纯从这些区分标准来看，很难对风险代理合同或者条款的性质作出判断。
为防范出现合同被认定无效的风险，建议律师对涉及对方重要义务或者己方重要权利的条款和语词设置字体加粗，同时尽量保留协商的证据。
结语
风险代理的风险并不仅仅为以上四个方面，还存在诸如收费比例超过30%、胜诉标准不明、委托人失信违约等其他方面。本文只是根据《管理办法》，结合裁判文书网公开的案件，将与风险代理合同效力相关的几个较重要的因素试作论述，抛砖引玉。
总体来说，我国国家层面的风险代理制度只有三个法条，过于简单，无法满足实践需求，而且由于当前政府指导价的适用范围的变化，导致部分法条名存实亡，修改完善刻不容缓。
实习编辑/代重阳