文/渝义

本文为作者向无讼阅读独家供稿，转载请注明作者和来源

2016年开年，法律界讨论最多的话题当属“快播”案开庭审理。作为计算机网络技术的“门外汉”，我本不打算参与讨论。不过，这几天看了些评论，觉得该案如何认定处理，确实事关重大，故在此谈点看法。

起诉指控的基本要点是：快播公司“为牟利，在明知QVOD安装程序及快播播放器被网络用户用于发布、搜索、下载、播放淫秽视频的情况下，仍予以放任，导致大量淫秽视频网上传播”，构成传播淫秽物品牟利罪。指控的法律依据除了刑法相关规定外，还有两个司法解释：一是2004年两高《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定：“明知他人实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输频道、费用结算等帮助的，对直接责任人员和其他直接责任人员，以共同犯罪论处。”二是2010年两高《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条规定，“以牟利为目的，网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息，允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布，达到一定数量或数额的，按照传播淫秽物品牟利罪处理。”

对于上述司法解释是否符合刑法的立法原意，北大的车浩老师已作了分析。我想讨论的问题是，在承认上述司法解释合理性的前提下，对快播公司的行为能否适用上述司法解释？

一、什么是“明知”

公诉机关用快播公司明知其安装程序及播放器被网络用户用于发布、搜索、下载、播放淫秽视频，证明其具备故意犯罪的认识要素。但是，“明知”是否可以简单地解释为“明明知道”？认定具备某种犯罪故意，对“明知”的具体内容有无要求？明知某种犯罪行为，是否就能认定有某种犯罪的故意？我们需要看看刑法上对“故意犯罪”的定义。

刑法第十四条规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”可见，刑法对“明知”的具体内容是有要求的，那就是明知“自己的行为会发生危害社会的结果”。有许多“明知”对于犯罪故意的认定是毫无意义的。例如，明知他人在杀人，却没有加以阻止；明知天气恶劣，仍然驾驶车辆，并发生交通事故。这类“明知”都不是对自己行为危害后果的明知，不足以认定犯罪故意。同样，快播公司明知其安装程序及播放器被网络用户用于发布、搜索、下载、播放淫秽视频，也不是对自己行为危害结果的明知，对认定其犯罪故意并无意义。因此，不能一看到“明知”两个字，就和犯罪故意联系起来。

那么，前述司法解释规定的，明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，而利用网络设施为其提供帮助，何以能认定犯罪故意呢？这是因为这种行为符合刑法对故意犯罪的定义。我们可以对这种行为换一种表述方式，即：“明知自己的行为会造成淫秽电子信息传播的危害结果，仍利用网络设施为他人制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息提供帮助，希望或者放任这种危害结果的发生”，这样表述就完全符合故意犯罪的定义了。在这里，构成犯罪故意认识要素的内容仍然是“明知自己的行为会发生危害社会的结果。”

也许有人认为，快播公司“明知其安装程序及播放器被网络用户用于发布、搜索、下载、播放淫秽视频而予以放任”，与前述司法解释规定“明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息而提供帮助”，在本质上是一致的，故能够认定快播公司的犯罪故意。然而，若仔细地加以考查，我们可以发现快播公司的行为与司法解释规定的行为还是有区别。

快播公司明知其安装程序及播放器被网络用户用于发布、搜索、下载、播放淫秽视频，是一种“抽象明知”，也有人称为“常识明知”。也就是说，快播公司管理人员根据常识，知道有人在利用其安装程序及播放器发布、搜索、下载、播放淫秽视频，但并不知道是谁在实施这些行为，也不知道哪些是淫秽视频。而司法解释规定的“明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息”是一种具体的“明知”。行为人知道是谁在制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，或知道在其网络服务设施上发布、存储的哪些信息是淫秽电子信息。

对某种危害后果的“抽象明知”对于犯罪故意的认定并无意义。在“快播”案庭审中，辩方曾用“卖菜刀”打比方：菜刀的销售商明知菜刀可用于杀人，并且现实生活中也确实发生了用菜刀杀人的事例，能够据此认定出售菜刀就是帮助杀人吗？显然不能。类似的例子不胜枚举。例如，宾馆酒店的经营者明知有人会在酒店内卖淫嫖娼，仍开展营业，能认定酒店经营者容留卖淫吗？医生明知手术不可能百分之百成功，且手术失败会致人伤亡，仍进行手术，能认定医生故意杀人或故意伤害吗？网络服务的提供者明知有人会利用网络销售假货、联络杀人、相约自杀等，仍提供网络服务，能认定其帮助他人实施违法犯罪行为吗？法官明知案件有错判的可能，仍作出判决，能认定法官是故意枉法裁判吗？当然不能。显然，如果将故意犯罪中的“明知”解释为“抽象明知”，则很多合法的行为都可以解释为犯罪。

“快播”案的公诉机关正是将“抽象明知”和“具体明知”混为一谈，从而错误认定了快播公司的犯罪故意。

二、什么是“放任”

公诉机关用快播公司放任他人用其安装程序及播放器发布、搜索、下载、播放淫秽视频，证明其具备间接故意犯罪的意志要素。但是，什么是构成间接故意犯罪意志要素的“放任”，仍需要准确的界定，以免将形式上与“放任”相似而实质上有区别的行为认定为放任。

根据学理解释，“放任”是指行为人对自己行为的危害结果听之任之的一种态度,即行为人对危害结果不积极追求，也不采取措施防止结果发生，结果发生与否，都不与行为人的意志相冲突。刑法教学中常用的事例是：狩猎人为了击中野兽，却对击中他人不管不顾，不采取措施防止，放任击中他人的危害结果发生。

根据上述定义，快播公司的行为与“放任”还有较大的距离。一个控辩双方都未否认的事实是，快播公司研发了“110不良信息管理平台”，且利用这一平台拦截了一些淫秽视频信息。显然，快播公司并非对淫秽视频传播听之任之，而是采取了措施防止危害结果发生。即使拦截的效果不理想，充其量也只是监管不力，属于过失，而不能认定为“放任”。

还有一个问题是，无可奈何地容忍某种行为，是否属于“放任”？容忍是不希望某种事情发生，而违心地予以接受，容忍的事项是与行为人的意志相冲突的，与听之任之的“放任”有明显区别。例如，某甲对某乙进行殴打，某乙予以容忍，这显然不是某乙放任某甲对自己进行殴打。而快播公司的情况是，明知有人利用其安装程序和播放器传播淫秽物品，却没有有效的办法予以制止，除非公司转型，故只能予以容忍。这显然不属于放任。

3.是否属于间接故意

即使快播公司的行为属于放任，能否认定快播公司传播淫秽物品的间接故意，仍存在问题。

间接故意的完整定义是“明知自己的行为可能发生危害社会的后果，并且放任这种结果发生的心理态度。”构成间接故意，必须是对自己行为的危害后果持放任态度。而快播公司的行为是：“明知他人利用其安装程序及播放器发布、搜索、下载、播放淫秽视频，仍予以放任”，放任的是他人的危害行为，而不是自己行为的危害后果。

“明知他人实施危害行为，仍予以放任”，这并不符合间接故意的定义。例如，父亲明知儿子盗窃，而予以放任，并不能认定父亲有盗窃的间接故意。税务机关明知企业逃税，而予以放任，不能认定税务机关逃税。同样，快播公司明知他人传播淫秽物品，而予以放任，也不能认定快播公司传播淫秽物品。所以，不能一看到“明知而放任”的句式，就想当然地认为是间接故意。

事实上，对于传播淫秽物品牟利罪，行为人都是积极希望淫秽物品传播的危害结果发生，故只能由直接故意构成，并不存在间接故意的传播淫秽物品牟利罪。前述2004年司法解释第七条的故意形态应表述为：“明知他人实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪，而为其提供帮助，希望制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪的危害结果发生”，显属直接故意。即便是前述2010年司法解释第四条规定的行为，也并非间接故意。该条的故意形态应表述为：“网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息，允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布，希望淫秽电子信息传播的危害后果发生”，也属于直接故意。这里的“放任”并非指听之任之的心理状态，而是指为传播淫秽电子信息提供发布平台的行为，与间接故意无关。

综上，快播公司的行为并不符合2004年司法解释第七条和2010年司法解释第四条的规定，无法将其解释为传播贩卖淫秽物品牟利罪。

实习编辑/李阳

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