文/周敏超 福建联合信实律师事务所

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2016年7月8日，国家工商总局发布《互联网广告管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》），《暂行办法》第三条第二款第（三）项明确列出，互联网广告包括“推销商品或者服务的付费搜索广告”。至此，关于付费搜索是否属于广告的争议尘埃落地。媒体认为，这一条款可以称之为“魏则西条款”，因为正是前一段时间闹得沸沸扬扬的魏则西事件促成了这一条款的出炉。这一条款来之不易，北京市高级人民法院2016年4月13日发布的《关于涉及网络知识产权案件的审理指南》还规定“搜索引擎服务提供者提供的竞价排名服务，属信息检索服务”。国家互联网信息办公室2016年6月25日发布的《互联网信息搜索服务管理规定》回避了付费搜索是否属于广告的争论，仅规定“互联网信息搜索服务提供者提供付费搜索信息服务，应当……醒目区分自然搜索结果与付费搜索信息”。

一、付费搜索提供者的法律地位

学理上，互联网平台一般可以分为两类：网络内容提供者与网络服务提供者，二者承担不同的平台责任。无论是北京市高级人民法院发布的《关于涉及网络知识产权案件的审理指南》，还是国家互联网信息办公室发布的《互联网信息搜索服务管理规定》均指出付费搜索提供者提供的是“信息检索服务”或“付费搜索信息服务”。言外之意，付费搜索提供者是网络服务提供者而非网络内容提供者。

国家工商总局发布的《暂行办法》第十一条规定：为广告主或者广告经营者推送或者展示互联网广告，并能够核对广告内容、决定广告发布的自然人、法人或者其他组织，是互联网广告的发布者。作为《暂行办法》上位法的《广告法》第二条第四款规定：本法所称广告发布者，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的自然人、法人或者其他组织。鉴于《暂行办法》将付费搜索规定为一类互联网广告，付费搜索提供者应被认定为互联网广告发布者，换言之，付费搜索提供者是网络内容提供者而非网络服务提供者。

“魏则西条款”的直接功用是平息了付费搜索是否属于广告的争论，并间接重塑了付费搜索提供者的法律地位，将其角色由网络服务提供者挪移至网络内容提供者。这一角色的置换看起来似乎是微不足道，实则影响深远。

二、网络内容提供者与网络服务提供者的区分

网络内容提供者与网络服务提供者的重要区分之一是民事侵权归责方式的不同。《侵权责任法》第三十六条将网络服务提供者作为一类特殊的责任主体加以区别对待。在侵权责任认定时，网络服务提供者仅可能构成间接侵权而不可能构成直接侵权。网络用户在先的直接侵权是网络服务提供者间接侵权构成的前提要件。网络服务提供者只有在接到权利人要求删除、屏蔽、断开链接通知后未及时采取必要措施或者“明知网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任”，构成间接侵权。

按照国际通行的规则，在认定网络服务提供者的侵权责任时，一般适用避风港原则。避风港原则最早适用于网络著作权的保护，目的在于限定网络服务提供者的侵权责任。不能仅仅以网络用户利用了网络服务提供者提供的服务实施侵权行为，就推定网络服务提供者意图教唆、引诱或者帮助侵权，或者未尽到合理的注意义务，从而具有主观过错。避风港原则一般不要求网络服务提供者对网络内容负有主动审查、监控的义务，但这并不意味着网络服务提供者对网络内容不应当承担合理的注意义务。当网络服务提供者收到权利人关于侵权内容的通知而未采取移除措施（“通知与移除”规则），或者侵权内容足够明显像一面鲜艳的“红旗”飘扬在网络服务提供者面前（“红旗标准”），网络服务提供者不能适用避风港原则主张无过错。

三、付费搜索提供者的法律责任

《暂行办法》第十一条规定：互联网广告发布者……应当按照国家有关规定建立、健全互联网广告业务的承接登记、审核、档案管理制度；审核查验并登记广告主的名称、地址和有效联系方式等主体身份信息，建立登记档案并定期核实更新。

互联网广告发布者……应当查验有关证明文件，核对广告内容，对内容不符或者证明文件不全的广告，不得设计、制作、代理、发布。

互联网广告发布者……应当配备熟悉广告法规的广告审查人员；有条件的还应当设立专门机构，负责互联网广告的审查。

该规定的核心要义：互联网广告发布者（包括付费搜索提供者）应当对互联网广告负有事先审查义务，审查方面包括但不限于广告主的主体信息、广告内容等。第十一条第一款旨在规定对广告主的审核登记管理，可以理解为形式审查；第二、三款旨在规定对证明文件、广告内容的审查，可以理解为实质审查。审查的目的在于过滤涉嫌侵权的广告内容，同时也暗示一旦发布的广告内容涉嫌侵权，互联网广告发布者将负担直接的侵权责任。

该规定直接排除了付费搜索提供者适用避风港原则的可能，付费搜索提供者作为网络内容提供者对侵权内容承担直接侵权责任。毫无疑问，《暂行办法》的出台加重了付费搜索提供者的平台责任。遭遇“魏则西条款”，首当其冲的应该是付费搜索提供者，包括以搜索引擎为代表的通用搜索关键字广告，例如Google、百度、搜狗、360等；以电商、分类门户网站为代表的垂直搜索关键字广告，例如天猫、淘宝的直通车，京东的站内推广等。付费搜索提供者必须履行对付费搜索广告的事先审查义务，组建专门的审查机构，编制财务预算。“魏则西条款”作用于付费搜索提供者，直接后果是平台监管责任的加重、广告经营成本的加剧、侵权风险的增高。失去了避风港原则的庇护，付费搜索提供者将直接暴露在权利人的“枪口”之下。权利人可以直接向付费搜索提供者主张权利，在证明付费搜索提供者的过错时，无须证明付费搜索提供者未尽到“通知与移除”义务或者侵权内容“红旗飘飘”、足够明显。“魏则西条款”降低了权利人的维权门槛，减轻了权利人的维权成本。

四、余音未了

《暂行办法》已经出台并将于2016年9月1日起施行，“魏则西条款”也已落地，但一切才刚刚开始。随着互联网经济的兴起，互联网平台责任已经成为立法、司法、政府监管不可回避的一个问题。或许“魏则西条款”提出的问题远超过它所能解决的问题，平台责任是互联网治理的一个重要课题。有学者已经提出，围绕平台将会产生一个全新的法律体系，就叫平台法，这是一个新的法律部门。

思考平台责任问题，常见的思路是对相关主体进行定性，也就是作网络内容提供者与网络服务提供者的区分。然后基于定性，配置相应的权利、义务和责任。比如，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》以是否直接提供作品为标准，将平台区分为网络内容提供者与网络服务提供者。再比如，国内涉及电子商务方面的法律法规根据平台商业模式的不同，将第三方交易平台看作是网络服务提供者。平台作为互联网时代一种特殊的经济主体，连接多方主体，既包括消费者也包括生产者。围绕着平台将会产生很多新的商业模式，也会生成很多新型的法律关系，也会诱导出特殊的法律规则。如果对互联网平台仅仅作网络内容提供者与网络服务提供者的简单区分，似乎并不能客观地呈现平台的本质。以网约车平台为例，平台并非纯粹提供网络技术、支付等服务；平台可以控制车辆、司机的准入，确定运价，并且作为一方独立主体参与客运合同承担承运人责任。

或许从平台责任的视角解读“魏则西条款”会另有一番收获。

实习编辑/王林