作者按：“两高”报告创了历史赞成票新高，普大喜奔之余，决定写点儿暗含当下司法改革，却又与之保持一定距离的漫谈文章。具体原因，大家懂的。文章话题可能涉及法官员额制、法官薪酬、法官等级、综合审判部门法官的尴尬定位，等等。总之，想到哪儿，写到哪儿，不一定成体例，逻辑性也不太强，主要是不想荒废自己近些年搞司法研究积累下来的冷知识。

 

对下级法院法官来说，被借调到上级法院帮忙，是一件喜忧参半的事情。喜，意味着可以到更高平台历练，开阔眼界、增长见识，被上级法院遴选的几率也会增加。忧，则是远离亲人，替人扛活，内心还得一直悬着，因为能否有遴选机会，还在两可之间，有时原法院升迁机会被耽误，上级也未必伸出橄榄枝，最后只换来上级法院一纸屁用不顶的表扬信。

 

一般来说，下级法官被借调到上级法院，多半从事三方面的工作。一是作为助理审判员，被编入合议庭办案；二是作为审判辅助人员，协助上级法院法官办案，如最高人民法院第一、第二巡回法庭配备的法官助理，就多是从下级法院的优秀助理审判员中遴选；三是作为综合审判人员，到上级法院研究室、审管办、司改办等部门从事司法政策研究、司法规则制定等工作。

 

因为工作关系，常有“借调”法官问我：“借调”的方式、程序和内容，在法院组织法、法官法上到底有没有依据？按照四中全会决定，我国法院将建立法官逐级遴选制度，上级法院法官今后一般将从下一级法院优秀法官中遴选，这是否意味着，“借调”将成为遴选的前置程序？

 

面对这些问题，我忍不住做了些比较法方面的功课。考虑到我国司法制度接近大陆法系，所以主要考证日本、德国、法国和我国台湾地区的“借调”法官制度。

 

|  调查官：日本最高裁的幕后英雄

 

日本最高法院（又称“最高裁”）由15名法官组成，重大案件由15名法官组成大合议庭共同审理，一般案件由5位法官组成的小合议庭审理。根据近些年的统计，日本最高法院每年要处理11000件左右案件。这11000起案件多数是上诉三审案件，其中大约有100件左右具有普遍法律适用意义，或者创制了新的法律规则，需要制成实体判决，并收入最高法院判例汇编。

 

好吧，我知道有人读到这里，立马望文生义想“吐槽”中华人民共和国最高人民法院了。同样是一年11000多起案件，为什么你们得有500多法官来审呢？首先，案件类型不同，导致需要作出实体裁判的案件数量有很大差异。其次，审理方式不同，多数国家是法律审，而我国则是全案审查。仅死刑复核一项，法官就得投入大量精力。最为关键的则是，其他国家的最高法院法官配备了大量审判辅助人员，而我国法官的审判辅助人员则严重不足。如美国最高法院共有400多名正式员工，9位大法官每人配备3-4名法官助理，还有行政秘书、通信员、书记官、执法官和法律顾问为之服务。美国联邦司法系统共有1200法官，但为之服务的司法雇员则有30000人。一个人挑大梁，和分工协作的“团队作战”显然有很大差异。

 

行文至此，不由想到新近被处分的安徽马法官。他因为自审自记，被“群众”举报。法官自己审、自己记，当然违反程序，可如果他有专属的书记员，你以为他愿意这么干？人出了问题，希望我们的法院和有关部门，不要光想着解决人，而不去解决问题。

 

言归正传。其实，协助日本最高法院法官按时完成海量办案任务的，正是颇具日本特色的调查官们。调查官制度由1947年的《法院法》创立，初衷是模仿美国的法官助理（Law Clerk）制度。按照日本《法院法》第57条：“最高法院、各高等法院及各地方法院，设置法院调查官。法院调查官，受法官指派，掌理有关案件（地方法院限于有关知识产区与租税之案件）审理及法院所必要之调查及其他法律所定之事务。”

 

在美国，法官助理主要是精英法学院的应届毕业生，并非正式在编人员，一般先在初审法院或上诉法官任助理，表现优秀者才会被推荐到最高法院任大法官助理，如美国现任首席大法官约翰•罗伯茨，就是先担任第二巡回上诉法院传奇法官亨利•弗兰德利的助理后，才又出任威廉•伦奎斯特大法官的助理。不过，这些助理干满2年后就得离开法院，一般都会进入顶尖律所或世界500强公司，赚饱了钱才可能继续当法官。

 

日本很快就意识到美国模式不服水土。1949年，日本修正《法院法》，规定“有必要时，由法官担任”调查官。这就一下与美国的法官助理制度划清了界限。总体来看，日本调查官分为最高法院调查官和下级法院调查官两类。下级法院调查官仅配置在东京高等法院和东京、大阪两个地方法院，主要协助办理知识产权、租税和家事类案件，许多人不具备法官身份，甚至是从知识产权局、国税局借调来的编外人员。而日本最高法院的调查官全部具有法官身份，起初多从东京高等法院遴选，后来选任范围扩展至全国。

 

最高法院调查官制度初设时，仅有6个员额。从1989年到2014年，调查官人数从29名增加到38名。全院设首席调查官一名，其下再设三名上席调查官，分别司职民事、刑事、行政案件，其下再分室，设有室长。虽然有首席、上席、室长之分，但内部的上下级关系比较松散。

 

依案件类别，调查官们分属民事调查官室（19人）、行政调查官室（9人）和刑事调查官室（9人）。这些调查官都是从全国法官中择优选任的，适用法官人事评价规则进行考核，升迁条件和薪酬待遇也与法官相同。当然，调查官也不是一个人在战斗。调查官室内，每名调查官还有若干书记官、事务官协助工作。

 

一般来说，只有担任下级法院法官满10年者，才可能担任最高法院调查官，年纪大约在35-40岁左右。首席调查官大约60岁左右，任期终了后，即有机会担任高等法院院长。上席调查官大约在50岁左右，任期终了后，就有机会担任地方法院院长。其他调查官工作4-5年后，可以转到最高法院事务总局任职，或回归审判实务。总之，凡是担任最高法院调查官的法官，都是全国最精英的下级法院法官。历史上，也有从首席调查官位置上直接转任最高法院法官的事例。需要指出的是，调查官并不专属于某一个法官，这也是与美国法官助理制度不同之处，目的主要是为防止法官与调查官形成相对固定的“利益关联”。

 

案件诉至最高法院后，一般会由书记官送至首席调查官手上，首席调查官根据案件类型、难易程度分配到各个调查官手中，原则上一人承办一起案件，特别疑难复杂的案件，也可能由两名调查官承办。调查官会协助法官梳理案件争点、整理学说判例、撰写调查报告，并提供裁判建议。过去，调查官是不得在法官合议时发言的。1973年，村上朝一担任最高法院院长后，允许调查官在合议时发表观点、回答提问。调查官也可以与法官一起出庭，并协助法官撰写裁判文书初稿。除了审理案件，裁判作出后，调查官还要负责撰写最高法院判例解说，内容包括案件概要、上诉内容、判决内容和判例说明。其中，判例说明为调查官个人见解，不代表最高法院意见。

 

由于调查官都是优秀法官，具有丰富的裁判经验和专业判断能力，最高法院法官对他们也比较放心，许多裁判文书就放手让调查官撰写了。实践中，不乏最高法院法官直接在调查官撰写的判决书初稿上盖章确认的情形。因此，也有不少日本学者批评日本最高法院的判决是“调查官的裁判”。但支持者则认为，如果没有调查官制度，指望每名最高法院法官一年处理4000起案件，几乎是不可能完成的任务。前些年，有学者建议废除由调查官审阅卷宗，再呈递报告的制度，改为法官自行审阅卷宗，决定调查方向后，再指派调查官提交报告，但最高法院并未采纳。

 

|  学术助理：德国法官的学究气

 

在德国联邦司法系统，也有下级法官帮助最高法院法官办案的情况，只不过这些法官被冠以学术助理（Wissenschaftliche Mitarbeiter）之名。为什么叫“学术助理”呢？据我猜测，恐怕与德国最高法院判决书肩负统一法律适用，甚至续造法律的重大职能有关。许多判决书本身就是一篇有分量的学术论文。与深居简出的日本最高法院法官不同，德国最高法院法官经常参加学术交流活动，许多人在大学任教，并撰写注释书等学术著作。这种风气下，配备一些学术助理也是正常的。

 

目前，德国联邦最高法院设有12个民事庭、5个刑事庭，全院约有50名学术助理，其中民事庭每庭配置3位学术助理，刑事庭每庭配置2位学术助理。学术助理原则上是从区法院或地方法官的法官挑选而来，少数人原本就在下级法院担任庭长职务。各州地方法院法官（或区法院法官）可以自愿向最高法院提出申请，通过最高法院审查后，可调派至该院担任学术助理。学术助理任期3年，届满后可申请到联邦宪法法院担任学术助理，期间仍然保留法官身份。

 

调派到最高法院担任学术助理的法官，主要负责制作研究报告、整理判例学说和判前准备工作，并撰写裁判文书初稿，但不得在裁判文书上署名。据官方统计，德国最高法院的学术助理年龄大约在32-38岁左右。担任学术助理除了可以开阔眼界，锻炼能力外，对于未来遴选升迁亦有帮助。例如，德国联邦最高法院40%以上的法官都是先担任学术助理，才被遴选至最高法院的。不过，德国的区法院、地方法院和高等法院并未设置学术助理，裁判文书书稿有时由见习法官草拟。

 

|  助理法官：法国的研究室

 

法国最高法院目前有120名法官，同时配备了70名助理法官，这些人均从下级法院法官中选任，主要协助法官开展研究、审理案件，合议时可以发表意见，但没有表决权。另外，法国最高法院还设置了研究部，由一名具庭长身份的高级法官负责，由最高法院的非审案法官（auditeur）和部分公务员组成。这些非审案法官，许多也是助理法官。

 

|  调办事法官：宝岛的借调人员

 

按照台湾地区“法院组织法”第139条：“司法院”可以调高等法院以下各级法院及其分院法官或候补法官至最高法院办事，承法官之命，办理诉讼案件程序及实体之审查、法律问题之分析、资料之搜集等事务，但不承担草拟裁判文书初稿的工作。这些被借调法官的法律名分为“调办事法官”，工作性质类似法官助理，但具有法官身份。下级法院法官或候补法官调最高法院办事期间，计入其法官或候补法官年资。

 

同理，依照“法院组织法”第34条，“司法院”也可以因高等法院业务需要，调地方法院或其分院的试署法官或候补法官到高等法院办事，承法官之命，办理诉讼案件程序及实体之审查、法律问题之分析、资料之搜集、裁判文书之草拟等事务。

 

需要指出的是，台湾法官的“调办事”既包括办理审判事务，也包括办理司法行政事务。按照“法官迁调改任办法”，首次调任最高法院、高等法院及其分院法官者，调任期间为2-3年；调任期间届满后，除因法院业务需要，根据本人自愿，择优续任该院法官外，原则上应归建原法院。

 

以上即为本人的比较法研究心得，至于中国特色的法官“借调”制度该如何构建？请让我再研究研究。