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根据《合同法》第六十条第一款：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”由此确定有关合同履行应当是全面履行的义务。全面履行的内容包含合同主要义务也就是合同的主给付义务，一般由明示条款约定产生的义务；同时包含合同次要义务也就是合同从给付义务，一般既可以是明示条款也可以是默示条款产生的义务；最后也是最容易被忽略的履约附随义务，同样属于合同全面履行的要求，法律依据为该条第二款：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”也就是说，履约附随义务是由诚实信用原则派生的合同义务，需要双方当事人恪守。

本文主要通过对履约附随义务的初步认识、情形判断以及违反的责任，通过举例与案件由浅入深地探讨实务中的履约附随义务。

一、对履约附随义务的初步认识

笔者之所以以履约附随义务为题进行本文的探讨，主要是因为在代理的案件中遇到一方当事人未履行或者未全面履行合同义务的理由是因为对方一些行为，这些行为并不构成违反主合同义务或者从合同义务，比如甲方购买乙方精密仪器，支付了大部分货款，尚有部分尾款未支付，乙方起诉要求甲方支付并承担违约责任，甲方抗辩乙方未将精密仪器的说明书一并给付，造成仪器无法使用，乙方则认为合同并未约定给付说明书，乙方无此项合同义务，双方对此争论不休。本案中未交付说明书的行为就构成违反履约附随义务。

（一）履约附随义务的概念

上文提到履约附随义务是由诚实信用原则派生，那么其也是与当事人的固有利益有关。那么履约附随义务就是出于维护对方当事人的固有利益的需要，从诚实信用角度看应当由合同一方当事人负有的，与合同履行有关的善意的注意义务。

为履约附随义务所要求的一方当事人维护对方当事人的固有利益，并非因接受合同履行得到的给付利益。固有利益是对方在接受给付利益之前或之后所拥有的财产利益、人身利益，财产利益包括所有权、使用权；人身利益包括生命权、健康权及各种各样的人身权益。因此，一方当事人必须通过实施适当的行为来照顾到对方的固有利益，或者不能通过实施任何行为来侵害对方的这种利益。换句话说，义务人在合同履行中没有通过实施行为侵害对方利益，并且在需要的时候通过实施一定行为照顾对方的利益，即为履约附随义务的履行。这是对履约附随义务的初步认识，因为一般来说每个合同当事人的固有利益不尽相同，由此可知履约附随义务的个性大于共性，下文将通过案件进一步探讨。

（二）履约附随义务进入合同的途径

既然履约附随义务是通过诚实信用原则派生的，那么自然是可以通过习惯的形式进入合同，比如上述提到的说明书案件，虽没有合同约定乙方应当先提供说明书，更没有法律规定，但可以作为习惯规定进入双方的合同，问题也就迎刃而解，乙方有履约附随义务也就是先提供说明书，而后甲方再支付尾款，案结事了。

除此之外，合同明示条款当然可以规定履约附随义务，法律规定同样也是履约附随义务进入合同的途径。最后，还有一种特殊途径，也就是由法官通过行使自由裁量权认定的方式，这就涉及到合同解释，例如诚信解释，法官从民法中诚实信用原则的精神出发，维系合同双方当事人利益平衡的角度出发来解释，是法官自由裁量权的行使，从而得出对双方当事人都显得公平的结果。因此，履约附随义务进入合同也可以是法官运用自由裁量权，通过合同解释的方式进行。总而言之，履约附随义务进入合同可以是合同明示条款规定、法律规定、习惯规定以及由法官通过行使自由裁量权认定等途径。

二、违反履约附随义务的责任及救济

首先，在确定违反履约附随义务的责任之前，需要确定其性质。《合同法》对合同履行的要求是全面履行，因此除合同主要义务、次要义务之外，还有履约附随义务，其是一项合同义务。因此，当一方当事人违反履约附随义务构成违约行为，需要承担的即为违约责任。

其次，在肯定违反履约附随义务构成违约，也就是说既可能构成一般违约，也有可能构成根本违约。例如医院开药有履约附随义务告知哪些药不能同时服用，如果未履行该告知义务给病人造成损害，需要承担的就是根本违约的责任。作为守约方救济即为赋予其损害赔偿请求权，如违反履约附随义务的行为构成根本违约，守约方可以依据《合同法》第九十四条规定行使合同解除权。

除此之外，守约方可以在符合法定条件的情况下拒绝履行对待给付义务，这是一项抗辩权。例如甲乙公司签订买卖合同，合同约定甲公司向乙公司出售货物，后乙公司拖欠一部分货款，甲公司起诉，乙公司抗辩虽欠付货款是事实，但是甲公司未交付技术资料。这个案件属于典型的甲公司负有告知义务，需要将技术资料交付乙公司。根据《合同法》第六十七条：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”甲公司有履约附随义务，应当先将技术资料交付乙公司，而后乙公司付款，在此之前，乙公司有权拒绝履行对待给付义务即拒绝付款，换句话说，本案只有甲公司有违约行为，应当被救济的是乙公司，其具有拒绝履行对待给付义务的抗辩权。另外，守约方还具有强制履行义务请求权，也就是说当一方尚未履行相应的履约附随义务，且该义务可以被强制执行，守约方可以诉请要求违约方继续履行。

总之，违反履约附随义务的性质为违约行为，救济方式可以根据《合同法》第一百零七条确定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”另外，如果合同约定了违约金也可以要求给付违约金，同违反合同主要义务的原理类似。

三、案件探讨

关于履约附随义务的案件探讨笔者想通过类型化的方式，更容易被接受，但由于固有利益的千差万别，因此类型化的方式也不能涵盖所有情形，结合《合同法》第六十条第二款的规定，这里只概括主要的四种类型及相关处理方式。

（一）作为保护义务的履约附随义务

保护义务是为一方当事人在合同履行过程中负有的，保护对方当事人人身和财产在履约过程中不会遭到侵害，也可以称之为照顾义务，换句话说，就是一方当事人在履约过程中不要通过侵权行为侵害对方的权益的履约附随义务。保护义务是履约附随义务中最为重要的，一般包含经营者的安全保障义务、学校的安全保障义务、物业公司的安全保障义务、医院的安全保障义务等，其中一些没有争议，但物业及医院作为保护义务的履约附随义务还有一定争议。

1、医院的保护义务

医院对神志正常的病人有与经营者相同的安全保障义务并无争议，但是关于医院约束神志正常的成年人以至于他不能够实施能导致其自身受到人身伤害的不当行为存在争议，如医院保证患者不自杀、自残等。如果认为医院对此负有履约附随义务，也就是说遇到患者自杀、自残的行为，医院就有违约责任，该违约责任甚至构成根本违约，将会给医院构成重大的负担，笔者认为对医院苛以责任太过严格，并不符合履约附随义务设立的初衷。例如：有严重生理疾病极度痛苦的患者入院，其极有可能自杀或自残结束身体上的痛苦，对他来说并未考虑过医院的责任，也并非因为医院的责任致其实施自杀、自残行为。对医院来说，不能拒绝治疗患者，同样，需要保障患者不会受到外来的伤害，但是对于疾病及患者承受痛苦的本身，医院无法在短期内予以彻底解决，治疗的过程是漫长而痛苦的，医院也不同于监狱，不能限制人身自由，也没有办法阻止一心求死的人实施伤害自己的行为，因此不能对医院苛以过高的要求，对约束神志正常的成年人以至于他不能够实施能导致其自身受到人身伤害的不当行为不能成为医院的履约附随义务。从另一个角度来说，医院不是万能的，家属同样不能推卸照顾患者的义务，不能将照顾义务全部转嫁给医院，这并不合理。

2、物业公司的保护义务

笔者认为物业公司的保护义务不能一概而论，也应该与医院的保护义务一样区别看待。首先，物业公司对业主室内的财产并没有安全保障义务，室内财产的保管义务人应当是业主自己；其次，物业公司对业主室外的财产有安全保障义务，例如：停放的车辆、空调外机等；最后，物业公司对业主人身、财产安全均不负绝对的安全保障义务，也就是说，即便对室外的财产有保护义务，但这种义务也不是绝对的。通过案件来进一步说明：在某小区业主甲自杀，甲的亲属起诉物业公司未尽到安全保障义务，未能在巡逻的时候发现异常并制止甲的自杀行为。笔者认为物业公司在这样的案件中并没有安全保障义务，因为每个人都需要为自己的行为承担责任，而并非通过合同的形式将自己的责任转嫁给他人，损害的发生物业公司没有过错，同时，这并非与《合同法》第六十条第二款规定的履约附随义务等量齐观的情形。

与此不同的是在另外一起案件中，业主乙的电动车夜间被盗，其起诉物业公司要求赔偿，通过调取监控录像发现行为人偷车经过，但是发现晚上小区大门敞开，保安室里没有保安，晚间也没有巡逻的记录，另外盗窃案件未能侦破。笔者认为这一起案件与上面一起案件不同，物业公司本身有能力有义务做好安保工作，包括夜间关闭小区大门，出入登记制度以及按时巡逻，因此，在这个案件中物业公司有安全保障义务，该项履约附随义务的内容就是保护业主室外的财产，其保安工作不到位属于不作为的职务行为，由物业公司承担责任，构成违约行为，应当承担赔偿责任。这两个案件最大的区别就在于物业公司是否有能力实施保护义务，因此，我们得出的结论就是物业公司的保护义务是建立在其能力范围之内，即便没有合同约定，按照习惯及法律规定应当进行保护的财产，物业公司没能保护即构成违反履约附随义务，反之不构成。

（二）作为告知（通知）义务的履约附随义务

告知义务是为合同一方当事人在履约过程中负有的，将为其所知道的与合同履行有关的并且涉及到另一方固有的财产利益、人身利益相关的信息，向对方告知与说明的义务。因为就大多数合同而言，只有当对方对这些情况给予充分了解的情况下，在接受合同履行时才有可能对自己的行为给予充分注意，避免自己固有的财产或人身利益遭受损害。这样的告知义务就如笔者上文所述说明书、技术材料案件，以及医院开药时候的说明案件，这些案件的共同点就是具有履约附随义务的一方往往不能意识到自身存在的告知义务，从而导致另一方的利益遭受损害，因此，建议将作为告知义务的履约附随义务在合同中明确约定，例如写明付款前交付说明书、技术材料，再如患者要求医生在病例上注明药物服用的顺序及服药的禁忌（口头约定的形式），对双方都有约束，也可以更好的履行合同。对告知义务的重视，也是对合同履行的负责。

（三）作为帮助义务的履约附随义务

帮助义务是为合同一方当事人在履约过程中负有的，通过提供适当的帮助行为，以使得对方当事人对合同履行的接受实现圆满状态的义务。例如：甲乙签订买卖合同，乙方向甲方供应大型货物若干，甲方在A地乙方在B地，约定甲方自行提货。甲方派人驱车前往B地取货，由于没有带工人装卸货物，从诚信原则看，履行地在乙方所在地，其有义务协助甲方将货物搬上车。如果乙方不履行帮助义务，甲方没有办法完成提货行为，那么乙方不给于帮助的行为属于违反履约附随义务，同样构成违约，甲方不仅可以拒绝履行对待给付义务，还有权利要求乙方赔偿损失。在这样的案件中，如果没有意识到履约附随义务的存在，对于甲方来说就非常不利，可能既要承担来回的路费，甚至被颠倒黑白还需要承担迟延给付货款的违约责任。可见履约附随义务对于合同履行的重要性，不容忽视。

（四）作为保密义务的履约附随义务

保密义务是为合同一方当事人在履约过程中负有的，对于自己在订立与履行合同过程中了解到涉及对方当事人固有的人身、财产利益的信息给予保密，而不使之被第三人知道的义务。一些合同中是有保密条款的，也就是在合同中明确约定了保密义务，还有的合同并未考虑到保密义务的问题，但对于当事人来说，实际上是互负保密义务的，如泄露合同一方当事人的信息，给其造成损失，需要承担相应的违约责任。例如：在离婚案件中，作为一方当事人的代理人，即便委托代理合同中并未约定保密义务，如果将自己当事人的情况告知其他人，包括本所其他律师，也会构成违反履约附随义务，一旦当事人追究将会承担违约责任。

当然，笔者认为除了上述四种履约附随义务还存在其他的情形，不再一一例举。在此，按照类型化的思维方式去理解更容易辨明履约附随义务的存在及救济方式，更好地适用。

四、结语

简单的来说，履约附随义务是一项合同义务，虽然并非主合同义务，但对于合同的履行来说必不可少。大家往往认为履约附随义务在合同中的地位不如合同主给付义务重要，甚至没有认识到其存在，因此容易被当事人所忽略，从而引起双方对义务的履行争论不休，互不相让的后果。然而，当明确履约附随义务的内容及其履行方式，当认定一方未履行即构成违约行为，对另一方来说可以通过行使抗辩权等方式得到救济，问题也就迎刃而解。因此，作为合同一方当事人的代理人，需要更加重视履约附随义务的履行情况，在案件处理过程中为当事人厘清法律关系，将违反履约附随义务的行为构成违约的事实陈述清楚，为当事人争取最大的利益。

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