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A为国有大型企业，甲（女性）在A企业工作已逾二十年，与A企业签订了无固定期限合同。2016年，A企业转型调整，部分岗位不再保留，涉及的员工需要转岗。经与B企业协商，输出十几名员工至B企业的营业厅从事营业员工作，甲是其中一人。A企业要求上述员工先签订劳动合同中止协议，再与B企业签订《岗位合同》。甲以营业厅工作时间与照顾孩子相冲突为由不服从安排，A企业提出将其安排至外地从事值班员工作，甲仍然不同意，要求留在城区工作，双方为此发生纠纷。
就上述案例，分析如下：
一、A企业输出人员的行为是否合法？
《劳动合同法》第五十七条规定：“经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务”。根据该法条规定，A企业不是劳务派遣公司，不具备劳务派遣的法定条件。但A企业辩称，此行为是人力资源输出，不是劳务派遣。
目前，现行法律法规对企业之间人力资源输出并无禁止性规范。如果A企业与B企业签订了人力资源输出合同，在不改变劳动关系的情况下输出人员至B企业工作，这种人力资源输出不是法律意义上的派遣，只要这个协议本身不违反法律规定，就会得到法院的支持。但A企业应当与劳动者协商一致，不能违反劳动者的意愿单方强行输出（参考案例：陈军与重庆立道表面技术有限公司劳动争议再审审查民事裁定书（2013）渝高法民申字第01385号）。
二、A企业是否可以中止与甲的劳动合同？
A企业与B企业约定，人力资源输出的员工应当与A企业签订劳动合同中止协议，此举遭到员工的集体抵制。由于《劳动法》等相关法律法规和司法解释并未明确劳动合同中止的问题，只有个别地方性规定中有相关规定。以江苏省为例，《江苏省劳动合同条例》第三十条规定，“有下列情形之一的，劳动合同可以中止：（一）经双方当事人协商一致的；（二）劳动者因涉嫌违法犯罪被限制人身自由的；（三）劳动合同因不可抗力暂时不能履行的；（四）法律、法规规定的其他情形”。在本案中，甲的劳动合同中未就合同中止做出约定，劳资双方对此无法协商一致，且不存在劳动合同可以中止的其他情形，A企业不能单方中止与甲的劳动合同。
三、A企业对甲的岗位调整是否合法？
在本案中，甲的劳动合同中将岗位约定为“上岗合同约定的岗位”，工作地点约定为“A企业”。同时还约定：“甲方根据生产工作需要或其他客观情况变化，或依据对乙方业绩的考核结果，按照合理诚信原则，可在生产经营权属地范围内变更乙方工作岗位和工作地点，变动乙方的工作岗位，乙方承诺服从甲方的安排”。
企业拥有生产经营自主权，允许企业和员工就岗位和工作地点自主变更。事实上，A企业并未与甲另行签订《上岗合同》，由于劳动合同对岗位约定太粗，在实践中可能会被认定为岗位约定不明。另一方面，A企业跨多个市县经营，岗位分布较为分散，如果仅将工作地点约定为“A企业”，在实际操作中，难免会因过于笼统引起较大争议。当劳资双方无法协商一致时，资方是否可以根据劳动合同的约定直接调整甲的工作岗位？在实践中存在不同的观点：一是认为该约定排除了劳动者的合法权利，属于无效约定，用人单位以该合同调整工作地点或者工作岗位的属于违法变更；二是认为工作岗位和工作地点变动属于用工单位的用工自主权，合同约定系双方自愿达成，不违反相关法律法规，双方均应遵照执行。
笔者认为，A企业经营方式调整，依照劳动合同可以单方变更劳动合同，包括岗位变更，但调岗应当兼顾合理性，不得具有侮辱性和惩罚性，不能给劳动者带来重大不便利。就本案而言，甲的原岗位为常白班，而值班员岗位近则二三十公里，远则一百公里，七天或十天一倒班，工作期间吃住在岗不能回家。由于劳动合同中岗位约定不明，甲可以调岗具有惩罚性和重大不便利为由予以拒绝，向劳动仲裁委提起劳动仲裁。
四、A企业可以对甲做待岗处理吗？
在本案中，A企业称，如果甲不同意人力资源输出，又不同意调岗，就将其推向企业内部人力资源市场做待岗处理，每月拿500元生活费。双方争议的焦点是待岗合法性问题。依据《劳动合同法》第三十五条的规定，“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式”。在甲的劳动合同中约定：“（一）甲乙双方协商一致，可以采取书面形式变更本合同约定的内容。（二）甲方因订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，要求变更劳动合同内容的，将变更要求书面送达乙方，乙方七个工作日内未做出书面答复或因个人原因未与甲方当面协商的，视为不能就变更劳动合同达成协议；甲方因其他原因要求变更劳动合同内容的，与乙方协商变更”。在本案中，A企业安排甲待岗，致使甲不能继续工作，所得工资待遇大幅降低，构成对双方劳动合同的重大变更，理应与劳动者协商一致，取得劳动者的同意。
依照《劳动合同法》第四十一条之规定，即使用人单位出现“依照企业破产法规定进行重整的；生产经营发生严重困难的；企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的”等情形，用人单位解除劳动合同的，仍然应当向劳动者支付经济补偿金。可见，A企业以业务转型为由而选择性的决定包括甲在内的二名员工待岗，缺乏充分法律依据。（参考案例：蒋灿华与鞍钢联众（广州）不锈钢有限公司劳动争议2016民终14982二审民事裁定书）
五、A企业是否可以解除与甲的劳动合同？
A企业的《员工违纪违规处理办法》规定，“违反劳动纪律，有下列行为之一的，给予警告或纪过处分；情节较重的，给予纪大过或者降级处分；情节严重的，给予撤职、留用察看或者解除劳动合同处分：（一）无正当理由不服从工作分配和管理的；（三）无故旷工或者请假期满逾期不归且经批评教育仍不改正的……”
A企业认为，人力资源部门已口头通知甲转岗为值班员，甲拒绝服从，将被认定为“无正当理由不服从工作分配”，如果拒不到岗，其行为已构成旷工，A企业可以解除与甲的劳动合同。
根据《劳动合同法》第四章规定内容，劳动合同的解除除了双方当事人协商一致外，任何一方要解除与对方的劳动合同均须符合法定实体条件，且需通过法定程序，否则即属于违法解除，将承担相应的法律后果。《劳动合同法》第三十九条规定，“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的”。
如果A企业以规章制度为依据解除与甲的劳动合同，则必须满足《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据”。
在本案中，需要考察A企业规章制度的合法性，首先，制订《员工违纪违规处理办法》时程序是否合法，具体来说是否通过职工大会或职工代表大会进行讨论和协商，是否留有书面证据（如会议纪要）；其次，是否已向劳动者公示，公示可以是张贴并拍照、发放制度并签收、组织学习并签字等。
A企业又主张已通知甲于2017年1月3日去营业厅上班，甲拒不到岗已构成旷工。据了解，甲确实接到口头通知，但仍坚持在原岗位工作，每天处理前台发来的工单，也无人要求其交出门禁卡，可以自由出入办公楼。同时，甲每天将《工作日志》拍照留存。因此，A企业主张甲旷工的理由难以成立。
在本案中，A企业如果以甲不服从工作安排、旷工为由做出辞退行为，将被视为违法解除劳动合同，劳动者可依据《劳动合同法》第八十七的规定，要求支付相当于经济补偿金二倍赔偿金。
综上所述，在本案中，甲的救济渠道可以向劳动监察部门投诉，也可以提起劳动仲裁，如果不服仲裁还可以提起诉讼。由于A企业的人力资源管理存在诸多瑕疵，在仲裁或诉讼中，A企业可能承担纠正错误行为，对甲进行赔偿或补偿等法律责任。
编排/李玉莹
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