文/虞佳臻

本文由作者向无讼阅读独家供稿，转载请联系无讼阅读小秘书（wusongyueduxms）

一、问题的提出

单位行贿案件中，单位行贿两笔事实，于2004年8月行贿一笔30万，于2006年11月份又行贿一笔15万，事实清楚，证据确实、充分，控辩双方均承认事实无疑。辩方提出超过追诉时效，请求法院终止审理。尔后。法院认定为连续犯且未超追诉时效为由追究了其刑事责任。现被告人不服一审判决准备上诉，上诉状中是写“请求法院撤销原一审判决、改判无罪”还是“请求法院撤销原一审判决、裁定终止审理”？

二、观点对垒

（一）支持“改判无罪”的主要理由

刑诉法15条规定，“有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：……（二）犯罪已过追诉时效期限的……”于是，有律师解读出这么一个意思：超过追诉时效的案件在法院庭审环节可以有两种处理方式，其一，终止审理；其二，宣告无罪。在一审法院判决认为案件未超追诉时效，定罪量刑后，上诉人提起上诉。

考虑到刑事诉讼法第225条规定：“第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。”改判只能是判决，故而结合上述规定，二审改判就只能判无罪。于是在上诉请求中洋洋洒洒地写下了“请求贵院撤销原判，改判无罪”。

此外，上诉系针对一审刑事判决的，既然一审判有罪，则上诉须对应地提无罪。

（二）支持“裁定终止审理”的主要理由

超过追诉时效追诉期限的不审与经审理后的无罪评价虽然在客观上都不追究行为人的罪责，但两者存在区别，随意混淆有违律师的专业性。

刑诉法第15条的规定并不是说所有超追诉时效的案件都可以宣告无罪。刑诉法中所谓的“改判”不能狭义定义为二审只能作出判决书而不得作出裁定。

三、法律探讨

笔者认为，对于该案的上诉请求应当写“撤销原一审判决，裁定终止审理”，理由如下：

（一）追诉时效的设置系出于对行为人的宽宥：已改过自新的人，即便以前犯过错，最终都选择原谅。

刑法第87条对追诉时效进行了规定，法定最高刑不满5年的，追诉时效为5年；法定最高刑5年以上不满10年的，追诉时效为10年；法定最高刑为10年以上有期徒刑的，追诉时效为15年，而法定最高刑为无期徒刑、死刑的，追诉时效为20年。因为现实的局限性，实践中存在大量犯罪黑数，刑法设置追诉时效考虑到行为人的自我改正，在经过漫长的追诉期限，行为人能够幡然醒悟、改头换面、重新做人，实际上也达到了刑罚特殊预防的目的，因而不论行为人是否犯罪，对行为人都不予追究。

但是对行为人不予追究是不是就可以宣告行为人没有犯罪？答案显然不是，罪与非罪的处断问题是法院根据现有证据反映的法律事实并适用法律来度量，但前提是有必要追诉，没有超过追诉期限，继而进入到刑事审判的视域，倘若超过追诉期限，没有追究的必要性，不论是否有罪，均不再进行评价了。追诉时效是一道门槛，而审判是门内控辩双方即将博弈的一局棋，守门人站在门口，说从今日起此局永久封盘，那么尚未开始的博弈，如何能让裁判者裁决胜负？

（二）超过追诉期限，排除客观确实无罪的情形，只能做出终止审理的裁定。

一方面，《刑事诉讼法司法解释》第241条规定：“对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决、裁定”，其中第8项规定：“犯罪已过追诉时效期限且不是必须追诉，或者经特赦令免除刑罚的，应当裁定终止审理”。因此，在一审公诉案件中，超过追诉时效的判决结果只能是终止审理，而不能是宣告无罪。如果存在犯罪事实仍可以宣告无罪，那么就应该在该司法解释中表述出来。故而，笔者认为，基于超过追诉期限为由提出的上诉中，上诉请求不应该是请求判决无罪，而应该是裁定终止审理。

另一方面，如果诉求写“请求法院改判无罪”，则在这份上诉状就会存在如下五个问题：

其一，上诉人有没有实施犯罪行为？一审判决事实清楚、证据确实充分，足以证明犯罪行为的存在，且被告人当庭承认实施过该犯罪行为，而现在上诉请求却说自己没有实施犯罪，这莫不是反手就给自己来了一巴掌么？

其二，经过追诉时效与有无犯罪不是一个概念，犯了罪经过了追诉期限是终止审理，不审了；而有罪无罪是要根据案件事实来看，要审了才知道，干了就是干了、没干就是没干，不能因为干了却超过追诉时效就说，“哦，你没有犯罪事实”。如果二审法院真的判如诉请，改判“无罪”就会出现这么一个现象（请各位试图脑补）：“检察官义正言辞地说，‘尊敬的法庭，确实是被告人干的，有证据一、证据二……吧啦吧啦予以证明’，被告人心有悔意，‘对的，尊敬的法官，我确实做了。’法官说，‘不，我有独立的审判权，我说你没做你就没做，就这样，你没有干这事儿，别说了’”。上述景象是我们追求的庭审效果和所要维护的司法尊严么？要真是这么判的话，说出去没几个人不相信这是一桩枉法裁判的案件。

其三，行为是否成立犯罪的问题，应当从刑法条文为个罪设定的犯罪构成出发，结合案件事实来认定，而不论是三阶层亦或是四要件的判定方式，都没有把是否超过追诉时效作为认定犯罪与否的考察标准。

其四，追诉问题是一个要不要进入刑事诉讼程序的问题，是一个程序法上的问题，而有罪无罪是一个法院根据证据材料发现案件事实正确适用法律的问题，是一个实体法上的问题。对于一个程序上不应该进入刑事诉讼程序的案件，却试图让法院用实体法上有罪无罪的判决来结案，岂不是引导法院适用法律错误？

第五，从文本自身来分析，上诉请求是上诉状的目的、论点，而上诉事实和理由是我们说服法官判如诉请的论据，提出改判无罪的论点，却用终止审判的论据，显然是牛头不对马嘴。

（三）所谓“改判”，不应仅局限地认为是二审只能出判决。

抠字眼没错，但是死抠字眼问题就大了。我国刑诉法第225条规定，对上诉的处理结果有三种，对于适用法律错误上之规定了一种——改判，于是一些法律工作者就开始死抠字眼，改判只能是出判决书，既然判决书，那么就一定要经过实体审来认定有罪无罪。超过追诉时效意味着不许再追究的，但二审规定只能改判、只能出判决，那么就违反刑事诉讼法来进行实体判决，因为不可能出现判决终止审理的判决书的。

改判怎么解释？笔者认为，改判应该是改原有判决，改正的方法并不局限于出个判决书，就拿本案单位行贿来说，应当撤销原有判决，裁定终止审理，这也是改判的结果。

此外，笔者翻阅了大量的案例，大多都驳回上诉、维持原判的，二审以超过追诉时效为由二审直接裁定终止审理或撤销原判后裁定终止审理的仅有如下三个，与大家共享：

1、（2016）晋05刑终第50号二审刑事裁定书：“原审判决因阳城县人民检察院提出抗诉不发生法律效力，王XX所提其受贿行为已过追诉时效的理由正确，予以采纳。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第二百四十一条第（八）项之规定，裁定如下：本案终止审理。”

2、（2015）榕刑终字第594号二审刑事裁定书：“本院认为，本案已超过法定追诉时效期限。……原判未认定本案已过追诉时效期限，未裁定终止审理不当，应予纠正。根据《中华人民共和国刑法》第八十七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，裁定如下：一、撤销福州市仓山区人民法院（2014）仓刑初字第728号刑事判决；二、本案终止审理。”

3、（2015）永中法刑一终字第342号二审刑事裁定书：“本院认为，……本案发生至办案机关再次追诉已经超过五年，符合《刑法》第八十七条第（一）项的规定，已经超过追诉时效，且上诉人蒋某甲被释放后一直在道县道江镇从事正常的生产经营活动，没有任何逃避侦查或者审判的行为，不存在《刑法》第八十八条规定的“逃避侦查或者审判”的情况。《刑事诉讼法》第十五条第（二）项的规定，犯罪已过追诉时效期限的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国﹥的解释》第二百四十一条第一款第（八）项规定，犯罪已过追诉时效期限且不是必须追诉，或者经特赦令免除刑罚的，应当裁定终止审理。根据上述法律和司法解释的规定，不应当判处上诉人蒋某甲的刑罚，而应当裁定终止审理。……依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）、（三）项、第十五条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第八十七条第（一）项和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国﹥的解释》第二百四十一条第一款第（八）项的规定，裁定如下：一、撤销道县人民法院（2015）道法刑初字第528号刑事判决；二、本案终止审理。”

因此，裁定也是改判的一种方式。

综上所述，虽然被告人不服一审判决就可以提出上诉，法院全案审查会给出二审裁决，上诉请求似乎不是那么重要，但是笔者认为，这仍然反映着一个律师的专业素养和理论水平。因此，笔者认为在以超过追诉时效为由提起上诉，“对犯罪事实全都人的”的情形下，上诉请求应写申请贵院裁定终止审理，而非改判。同理，对于刑诉法第15条规定的情形，在排除客观确实无罪的情形下，在上诉状的诉请中也应当写请求裁定终止审理。

 

 

编排/李九如

责编/孙亚超  微信号：elesun724