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近两年，随着维权意识的普遍增强，各大网站在音乐、影视等方面的版权大战层出不穷。其中，涉链接侵害信息网络传播权成为新的高发案件特征，看似相差毫厘的案件事实，在关键情况下也许会导致截然相反的判决结果。这不但让法院司法面对新的挑战，也使得相关企业面临更大风险。那么，究竟怎样的网络链接设置方式会成为侵权的表现呢？
一、侵权行为类型
根据《信息网络传播权保护条例》第二十六条规定，信息网络传播权是指以有线或者无线方式向公众提供作品、表演或者录音录像制品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品、表演或者录音录像制品的权利。
此规定的核心要素有三，分别为：①有线或者无线方式；②向公众提供；③个人选定的时间和地点。关于第①项和第③项的认识，往往不存在分歧，而以何标准认定“向公众提供”，学界主要存在“用户感知标准”和“服务器标准”两种观点。
“用户感知标准”是指应考虑网络用户的感知来确定信息网络传播行为。该标准通常考虑的是行为的外在表现形式，至于被诉内容（作品、表演或者录音录像制品）是否存储于被告服务器中则在所不论。而“服务器标准”则认为判断被诉行为是否为信息网络传播行为，应考虑的是被诉内容是否存储于被告的服务器中。无论被诉行为的外在表现形式是否使得用户认为被诉内容系由被告提供，只要被诉内容未存储在被告服务器中，则不应认定被告实施了信息网络传播行为。需要指出的是，此处的“服务器”系广义概念，泛指一切可存储信息的硬件介质，既包括网站服务器，亦包括个人电脑、手机等。
目前司法界的主流观点采取“服务器标准”认定信息网络传播行为。详细的论证过程可以参见2016年4月21日北京知识产权法院发布的涉链接侵害信息网络传播权纠纷典型案例一，在此不予赘述。
依照此标准，设链网站并未在其服务器中存储涉案内容，不存在直接侵权行为，因此涉链接侵害网络信息权案件的侵权方式多表现为间接侵权。
1.若被链网站存在侵权行为，设链网站具备主观过错则构成间接侵害信息网络传播权
根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条，《信息网络传播权保护条例》第十四条，《北京市高级人民法院关于网络著作权纠纷案件若干问题的指导意见(一)(试行)》（以下简称《指导意见（一）》）第15条相关规定，司法实践中认定设链网站构成间接侵权以被链网站未获得合法授权为基础，同时设链网站须具备主观过错，在不适用避风港原则的情况下才成立间接侵权，承担相应侵权责任。
主观过错主要体现为对侵权行为的教唆、帮助，或者对侵权行为明知、应知的注意义务。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《信息网络传播权》司法解释）》第九条至第十三条，《信息网络传播权保护条例》第二十三条，《指导意见(一)》第20条均对何为过错行为进行了明确的规定。
2.设链网站与被链网站“以分工合作方式”直接侵害信息网络传播权
虽然设链网站侵害信息网络传播权多为间接侵权，但也有认定为直接侵权的例外。根据《北京市高级人民法院关于涉及网络知识产权案件的审理指南》（以下简称《审理指南》）第8条，《信息网络传播权》司法解释第四条以及《指导意见(一)》第5条规定，若设链网站与被链网站有共同提供涉案作品的主观意思联络，且被链网站未取得合法授权，则认定设链网站与被链网站构成“以分工合作方式”直接侵害信息网络传播权。
在司法实践中，被认定构成以此种方式侵权的设链网站多为点击特定链接框后可逐步操作直至指向特定被链网站内容的情况。例如“北京优朋普乐科技有限公司与东方有线网络有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷一案”（点击案名可查看相关裁判文书全文）中，二审法院认为“本案中，首先，被告宣称自己经营的“东方星天地”网站为用户提供免费的VOD点播服务、网络直播电视、下载等网络服务内容，主要内容包括电影、电视剧在线点播等。而系争侵权视频正是点击被告经营的“东方星天地”网站上的“高品质电影ET高清电影频道全新上线立即体验高品质电影>”的链接框进入后逐步操作获得。根据上述被告自己的表述及侵权视频的获得方式，一方面可以推定被告提供作品的主观意图，另一方面可以认定使相关公众认为侵权视频系由被告提供、是“东方星天地”网站的内容之一的客观后果。其次，逐步获得侵权视频的“高品质电影ET高清电影频道全新上线立即体验高品质电影>”的链接框在被告网站上处于较为显著的位置，所占网站页面的面积较大，“ET高清电影频道全新上线”字体也较大，从上述链接框的设置方式及外在表现形式来看，与普通的用于定位信息的链接设置具有明显的不同，也可以推定被告通过与其他网站合作提供作品的主观意图并认定其客观后果。再次，根据一般生活经验，“ET高清电影频道”的名称也会使相关公众认为该频道是其所在网站的一个以电影为内容的二级频道，同时亦可推定被告提供作品的主观意图。综上，本院能够认定，被告以在自己直接经营的“东方星天地”网站上设置二级频道链接框的形式将用户导向其合作伙伴道升公司经营的“天天看”网站上，主观上既有与道升公司共同提供作品的意图，客观上也实施了通过设置链接共同提供作品的行为，“天天看”网站上的内容应视为道升公司与被告共同提供的内容，其与道升公司构成共同侵权。被告与上海道升信息技术有限公司之间的所谓租赁关系不能掩盖、否定双方在实质上存在的分工合作关系。”
3.设链网站故意避开或破坏被链网站保护著作权技术措施须承担侵权责任
若被链网站享有合法授权，则涉链网站不满足侵害信息网络传播权要件。此时需注意，若被链网站采取了防止被链接的技术保护措施，那么根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一款第六项，和《信息网络传播权保护条例》第四条相关规定，涉链网站故意避开或破坏被链网站技术措施的，构成侵权。
4.被链网站有授权，但授权方不允许被链网站与第三方网站进行形式的合作
北京市朝阳区法院的李自柱法官在一次讲座中（点击文末相关阅读可查看讲座视频）介绍了一种涉链情况，即“被链网站有合法授权，但授权方不允许被链网站与第三方网站进行形式的合作,包括建立跳转链接、深层链接等，被链网站违反该限制向设链网站开放接口，设链网站建立链接。”
在此种情况下，司法裁判有两种意见，一种认为可要求承担侵权责任和违约责任，另一种则认为仅能主张违约。4月21日北京知识产权法院发布的涉链接侵害信息网络传播权纠纷典型案例二中，二审法院主张“信息网络传播权的权利人与被许可使用人之间的‘限制链接’的约定不产生法定意义上的侵权后果，该约定对第三方设链网站不产生效力”。
二、链接形式
在涉链案件中，链接的表现形式主要分为空白搜索框、目录式搜索、特定链接和深度链接这几种，其中深度链接和前三种情况稍有不同。
一般而言，提供空白搜索框的设链网站不负有对被链网站是否取得授权的注意义务。例如“深圳市迅雷网络技术有限公司与北京三面向版权代理有限公司一案”（点击案名可查看相关裁判文书全文）中二审认为：“本系列案中，迅雷公司仅提供搜索、链接服务，而不直接提供涉案作品内容，且迅雷公司所提供搜索链接系完全根据用户在空白的搜索框中输入关键词，采用通用的搜索技术寻找与关键词有关的网页或文件，并自动对其设置链接。搜索、链接的技术特点，决定了搜索、链接服务的提供在某种程度上具有被动性、即时性，且涉及到海量的信息，也即在用户输入关键词启动搜索之前，搜索服务提供者甚至无法知道自己会对何种网页或内容提供链接，其中是否含有作品，以及作品的内容如何。在没有事先接到权利人的通知，就要求搜索、链接服务提供者预先审查，断开与相关作品等的链接，以确保不侵权，难以实现，且无法律依据。”
而目录式搜索和特定链接的注意义务是依次升高的。尤其是特定链接，一般要求对被链网站负有形式上审查义务。
关于深度链接是否侵权的问题，目前尚存有争议。
深度链接指的是不直接链接到网站的网页，而是直接链接到下面几级目录下的网页，用超级链接的方式，或者是点击之后在不脱离设链网站的情况下，从被链网站能够下载，或者在线打开的链接方式。
在以往的判例中，倾向于根据用户感知标准认定深度链接构成侵害网络信息权。比如“深圳市杰科电子有限公司与西安佳韵社数字娱乐发行有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷”（点击案名可查看相关裁判文书全文）一案中，二审法院认为“用户使用播放器，通过搜索、链接到第三方视频网站获得了在线播放涉案电视剧的服务。杰科公司主张其生产的涉案播放器对涉案电视剧提供的系搜索链接服务，庭审查明使用涉案播放器对于涉案电视剧进行搜索时，搜索结果有限，且播放器内置视频软件对于搜索的结果进行分类排序，同时提供电视剧海报；播放涉案电视剧时未发生页面跳转，来自不同搜索结果的播放界面及操作框均相同。正常的通过链接搜索的功能获得的结果应当是多项，且未经编辑整理，上述情形不符合通常意义上的搜索链接服务的基本特征。涉案播放器抓取的不是被链接网站的网址，而是对第三方网站存储作品的地址进行深度链接，原审法院认定杰科公司对提供的电视剧《天涯明月刀》链接实施了筛选和编排，向播放器用户提供定向搜索链接服务。当播放器用户在搜索栏内搜索相关视频时，播放器内置软件通过技术手段定向抓取被链网站的视频文件数据在播放器中播放，此时不显示被链网站的任何信息和广告，使用户认为该视频直接来源于播放器。因此，杰科公司生产的涉案播放器所提供的服务，已经不再是为用户提供定位信息服务，而是通过其选择使播放器用户直接观看相关视频内容，被链网站存储视频的服务器在此时已形同杰科公司所控制的远程服务器，杰科公司生产的播放器实质上替代了被链网站向公众传播作品，故应当认定杰科公司实施了提供作品的行为。”而北京知识产权法院发布的典型案例二中则认为“在没有破坏技术保护措施且不构成分工合作共同侵权的情况下，设置深度链接不是信息网络传播行为”。
三、风险提示
设置链接的行为可能存在以上种种法律风险，在设链之初对以上问题进行评估则可把风险扼杀在摇篮中。
比如在设置链接时，根据链接的不同形式提前对被链网站采取相应的注意和考察，在链接页标注被链信息的“网络绝对地址”，在诉讼中提交设链内容的完整工作日志等等。毕竟，根据《指导意见（一）》第8条及其他相关规定，“是否为链接行为的举证责任在提供链接方，否则推定为提供内容。”因此，在设置连接时，即需保存所有记录以便不时之需。
综上所述，设链有风险，各大网站需谨慎哦~
实习编辑/雷彬