文/杨卫东

来源/微信公众号 阳光时代律师事务所（sunshinelaw）

《能源宪章条约》（Energy Charter Treaty）是当今世界惟一专注于能源国际贸易、投资保护、跨境输送、能源效率等事项的多边国际条约，第26条专门规定了投资者—东道国投资争端解决机制。

随着“一带一路”战略实质化运作的顺利推进，中国与《能源宪章条约》（EnergyCharterTreaty，以下简称ECT）越来越近。ECT的法律框架包括四大支柱（能源贸易、能源投资、能源跨境输送、能源效率）和争端解决机制，是当今世界惟一专注于能源国际贸易、投资保护、跨境输送、能源效率等事项的多边国际条约，除澳大利亚、日本、蒙古等少数国家外，其他缔约国均为欧洲大陆国家，ECT秘书处从2009年开始了现代化的工作，希望邀请更多的非欧洲国家参与规则的制定和修改，淡化其浓厚的欧洲色彩，使之成为具有普遍性的国际条约。2001年12月17日，能源宪章会议（EnergyCharterConference）第9次会议批准我国成为能源宪章会议的受邀观察员国（byinvitation），2015年5月，国家能源局局长努尔·白克力率团出席在荷兰海牙举办的能源宪章（EnergyCharter）部长级会议，代表中国政府签署了新的《国际能源宪章宣言》，中国政府成为ECT正式观察员国。“一带一路”战略背景下，中国政府是否加入ECT，中国投资者如何利用ECT一时成为热议话题。

一、中国政府谨慎加入ECT

ECT法律规则背后的经济哲学基础是市场经济理念，与我国经济体制和能源管理体制市场化改革方向具有很高的契合度。中国是目前世界上最大的能源生产国和消费国，从理论上讲，加入ECT不仅可以淡化ECT的区域性痕迹，使其具有更广泛的普遍性，同时可参与国际能源法律规则的创设，在国际能源治理方面享有更多的主动权，彻底改变我国仅为国际能源法律规则的被动接受者的地位，从“治于人”、“受制于人”到享有较大程度的自主权。

但是，在我国对ECT规则不熟悉，投资条约仲裁案例尚未深入研究的情况下贸然加入ECT，可能存在法律风险，理由如下：

一是ECT规则体系极其复杂，短期难以掌握。ECT最初是为了解决西欧能源供应安全问题而在西欧国家和独联体、东欧国家之间缔结的国际条约，由于缔约国间政治经济基本制度、经济发展水平、法律传统等方面存在较大差异，东西方意识形态的冲突和南北方经济发展水平的矛盾交织在一起，导致有些事项未能达成共识，最终文本包括8个部分、14个附件、5个大会决定以及无数“谅解”、“宣言”和ECT大会主席所做的解释性陈述，是一个“软法”和“硬法”并存的混合体，西方学者谓之拜占庭式的集合（ByzantineCollection），其规则体系极其繁冗，适用关系异常复杂，言其系“使用者不友好（user-unfriendly）”的国际条约并不过分，如贸然加入，有可能导致我国承担难以承载的国际条约义务。

二是依据ECT的投资条约仲裁案件，东道国政府多为败诉方。根据ECT官方统计，截止2015年8月25日，投资者依据ECT第26条提起而由国际投资争端解决中心（ICSID）、瑞典斯德哥尔摩商会（SCC）仲裁院、国际常设仲裁院（PCA）等仲裁机构登记的仲裁案件达83件，争议领域包括：石油天然气勘探、开采、提炼储存和输送；天然气输送；电力生产、输配与供应；火电站及核电站建设；可再生能源项目（含光伏发电、水电）铀矿开采等，其中，东道国多为败诉方，裁决向投资者支付天量赔偿的案件为数不少（典型的如Yucos公司诉俄罗斯案）。特别是自2010年开始，投资者针对捷克、西班牙等国家的可再生能源法律政策变革和监管措施而提起的仲裁案件多达30余件，尽管这些案件尚未作出裁决，但东道国败诉的可能性极大。我国正处于能源法律政策和监管制度的变革和调整时期，前车之鉴，不可不鉴。

我国政府多次强调，“一带一路”建设主要依托沿线国家已有的机制和平台，我国与几乎所有的沿线国家和ECT缔约方已经缔结双边投资保护协定和其他形式的经济合作条约，完全可以利用现有规则对ECT缔约国投资者在我国境内的投资提供保护，而不必急于加入ECT。

二、中国投资者合理利用ECT

我国政府暂缓加入ECT并不妨碍我国投资者利用ECT的实体规则和争端解决机制寻求法律保护。

ECT第三部分专门规定了“投资保护与促进”的实体规则，要求缔约方创造稳定、公平、有利且透明的条件，鼓励其它缔约方的投资者投资，始终给予其他缔约方投资者的投资项目公平且有利的待遇、保护和保障，不得采取任何形式的不合理或歧视性措施损害投资项目的管理、维护、使用、处分，履行与其他缔约方订立的投资合同义务（即“保护伞条款”），给予其他缔约方投资者以国民待遇、最惠国待遇两者之中最为优惠的待遇，并最大限度减少例外情形和逐步消除限制投资的条件，允许投资项目的关键或主要人员入境、逗留和工作，对缔约他方投资者因战争或武装冲突、全国紧急状态等遭受的损失给予及时、适当和有效的补偿，并不得对缔约他方投资者的投资采取国有化或类似等效措施，对因国有化或征收遭受影响的投资者给予充分、及时和有效补偿等。另一方面，ECT第26条确立了更为去当地化（de-localization）的投资者-东道国投资争端解决机制，如：东道国当地救济和国际仲裁程序并不具有终局的相互排斥性，投资者在利用了东道国救济之后，仍然有权继续诉诸国际仲裁程序（但有24个缔约方声明两者具有排斥性）；国际仲裁庭首先适用ECT和国际法原则和规则，而非东道国国内法；将投资者-国家投资争议定性为商事争议，仲裁裁决的承认和执行将依据1958年《纽约公约》规定的条件决定是否予以承认和执行；明确要求缔约方应当立即执行国际仲裁裁决，特别是ECT将投资者-国家之间的投资争议定性为因商事交易或关系而产生的商事争议，有可能拆除妨碍仲裁裁决承认和执行面临的最大法律障碍-国家及其财产豁免等。

ECT将非自然人投资者定义为“根据缔约国法律设立的公司或其他组织”，且对能源经济活动的界定极其宽泛，包括：石油、天然气、煤炭、铀等能源资源的勘探、开发和开采；发电设施（含风能和其他可再生能源发电）的建设和运营；能源物质和产品的陆地运输、分销、储存和供应，比如，通过输送和配送网络、管道和火车专线及其建设；源于能源设施的废物的移除和处置，包括核电站发射性废物；能源设施的退役；能源物资和能源产品的销售和贸易；上述能源活动的研究、咨询、规划、管理和设计活动，包括改善能源效率的上述活动，几乎涵盖全部的能源投资活动。因而，我国投资者可采取在ECT缔约国境内设立公司等组织形式开展能源投资活动，进而通过具有“亲投资者”倾向的ECT实体和程序规则维护自身投资权益。

三、结论

“一带一路”建设将对我国投资者和沿线国家（包括ECT缔约国）投资者的双向能源投资活动起到极大的推动作用，我国政府和国内投资者应当从不同角度利用ECT规则体系，从政府的角度而言，应当充分利用观察员国的身份积极参与ECT的现代化进程，主要通过现有的以双边投资条约为主的国际法律框架对外国投资者提供保护，而不必急于加入ECT；对于我国投资者来说，则可在某一ECT缔约国境内设立企业，进而在ECT其他缔约国境内开展投资活动，即可达到借助ECT规则保护自身投资权益的目的。

实习编辑/张洁

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