前言：周三晚上结束无讼LIVE首场直播后（点击了解详情），想到这周在无讼的文章还没写，心里真的是有点感到痛并快乐着，为了对得起自己的专栏名称，我几乎每周都是本周开始计划下周的题目，最近几周都是在凌晨发稿。当然看见自己的作品被采用、对他人有所帮助心里也很是高兴。更重要的是，在晦涩的法条、多如牛毛的各类案例面前，让你感到不足并产生研究、提升自己的冲劲，这是我觉得写作带给我自己最大的好处，写作的时候，最能看清自己。

这周文章的主题是关于合同无效，之所以选择这个题目，一是最近攒了一些这方面的素材，二来上周写的是“缔约过失责任纠纷”，按照最高院民事案由的规定，接下来就是合同效力纠纷。当然，关于合同无效，这实际上是一个非常庞大的题材，各种各样的问题、状况层出不穷，限于时间和精力、水平，一篇短文显然无法说尽这个问题。因此题目中用的是“部分裁判意见”，下文进入主题。

无论是民事诉讼还是商事诉讼，本质上都是公权力介入私事，并依照一定的规则做出判断，对受损一方进行救济。在这其中，个人觉得最需要谨慎拿捏尺度的就是确认合同无效纠纷。“鼓励交易”是《合同法》的核心精神，如果是其他类型的合同纠纷都是在对合同的某个部分敲敲打打，并非对合同“伤筋动骨”，那么确认合同无效纠纷则可以说是在“连根拔起”，合同可以说是合同主体就某个事项达成一致意见，其中的权利、义务大多说时候可以说是非常“私人化”的，即使如此，如果合同内容违反法律规定，依然有可能被认定为无效。因此最高院在一次民商事审判工作会议上强调要谨慎正确的认定合同无效，审理合同纠纷案件不应产生阻碍合法交易的后果。

下文主述如何区分“效力性强制性规定”和“管理性强制规定”及最高院在处理合同无效后果的上的一些裁判意见。

（一）实务要点：区分效力性规定和管理性规定，需要对法条调整对象、法条的行文表述、所涉合同是否侵犯公共利益、立法意旨有一个综合的考量。

《合同法》解释二中指出强制性规定即是指效力性规定，除此之外，再无其他解释，这显然会在实践当中引起究竟如何认定效力性规定的问题。实际上，早在解释二出台前的2007年全国民商事审判会议上，最高院就有相关表述：管理性规范是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范。此类规范旨在管理和处罚违反规定的行为，但并不否认该行为在民商法上的效力。例如《商业银行法》第三十九条即属于管理性的强制规范。效力性规定是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范，或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。此类规范不仅旨在处罚违反之行为，而且意在否定其在民商法上的效力。因此，只有违反了效力性的强制规范的，才应当认定合同无效。

我们可以来看几个被认定为管理性强制性规范的法条做为例子。如上文中提到的《商业银行法》第39条（对商业银行贷款的资产负债比做出了规定），又如在（2015）民申字第2700号案件中，最高院将《中华人民共和国公司法》有关清算期间公司不得开展与清算无关的经营活动的规定定性为了管理性强制性规范。

上述两个法条之所以会被认定为属管理性强制性规范，在于设置上述法条的目的在于行政管理，而且法条的调整对象是所涉及的主体的行为资格，并非内容本身。而识别是否属于效力性强制性规范的要点在于：一是法条明确规定了违反的后果必将导致合同无效；二是虽未明确规定，但是履行合同必将损害国家及社会公共利益的，也属于效力性规范。

实务中，区分上述两类规范一直是难点，笔者认为，除了上述两点之外，区分时还应当综合法律法规的意旨、权衡所冲突的权益加以认定，实战中碰见此类问题，特别是当案件争点涉及合同无效，需要通过对所涉法条的性质加以认定时，对律师的理论水平可以说是一次考验。

（二）实务要点：过错赔偿责任所涉损失区别于正常的商业风险，也不包括合同有效情形下履行合同所获得的利益

《合同法》第58条中的损失究竟包括了哪些内容？综合最高院的一些判例以及最高院法官的相关著述，可以发现这里的“损失”不包括商业风险所产生的损失。在（2015）民一终字第128号案件中，原告提出其因涉案合同无效所导致的损失高达上亿元，其表示这其中包含了因为商业风险所产生的亏损，对此法院认为过错赔偿责任应当以合同无效给当事人造成损失为前提，原告并未因合同无效而受到损失。原告所称的开采工程煤价值不足以弥补其实际支出导致的亏损，属于正常的商业风险而非合同无效导致的损失。在合同有效的情况下该亏损仍然存在。如果将该亏损认定为合同无效的损失，将出现合同无效的情况下获得比合同有效更大利益的不合理现象。

虽然《民法通则》及《合同法》对合同无效所产生的损失并无明确规定，但在实务中，除了区别于商业风险损失，同样不包括合同有效情形通过履行可以获得的利益，这里的损失通常所指向的是“信赖利益的损失”，对受损方的赔偿，就是使其利益恢复至合同签订之前的状态，而不是合同有效且履行后的获利状态。实务中，律师在设计诉求时，建议充分考虑信赖利益损失与正常商业风险损失、有效履行可获利益的区别，以防在起诉时带给当事人过大诉讼成本的负担。

（三）实务要点：双方当事人对合同无效后果的责任承担与其过错程度应当相适应。单位对该过错行为所造成的损失，依法应当承担赔偿责任。

一些人认为对于合同无效过错的认定，审判者具有较大的自由裁量权，对此笔者认为，实际上自由裁量权比较大是在过错的分担上，而非认定上，下文所述案例，之所以判定单位承担过错责任，是有相应的法律依据的。

在（2008）民二终字第124号案件中，某机场法定代表人利用私刻的公章以及其自身身份，从银行贷款后将相关款项挪作私用，后银行诉至法院要求解除涉案贷款合同，但一审和二审法院均认定所涉贷款合同为无效合同，银行及机场都涉案合同无效均有过错。也许有人会疑问法定代表人拿着私刻的公章，常人很难判断，机场不应当承担责任，对此，最高院是如此论述的：XX利用其特殊的身份参与骗贷活动固然系主要原因，但也与机场规章制度不健全、用人失察、对公司高级管理人员监管不力密不可分，故机场公司在本案中具有明显过错，应依法对银行的损失承担主要的赔偿责任。其法条依据是《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条：行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。

同时，法院认为银行未尽到审慎注意义务，在贷款的审查、发放、贷后跟踪检查等环节具有明显疏漏。故银行广在本案中也存在一定过错，对本案的损失应承担次要的民事责任。

（四）实务要点：即使当事人都认为合同有效，法院依然有权认定合同无效。

前述（2008）民二终字第124号案件中，原告立案时的诉求本是要求解除涉案的贷款协议并要求对方返还本金及利息的，但法院经审理后认为，涉案合同属于“以合法形式掩盖非法目的”，应认定为无效合同，双方均有过错。最终判决确认合同无效，赔偿损失。

笔者在法院工作期间，曾经在一起商事纠纷中发现案件所涉合同为无效（违反法律强制性规定），但双方当事人在诉辩中的所有论述均是建立在涉案合同有效的基础上进行，不知有意抑或无意，双方在庭审过程中至始至终从未对合同效力发表过意见，与前述案例做法不同的是，笔者在庭后向原告进行释明后原告撤诉，另案再诉维权。

到底在一案中解决合同效力的认定还是另案起诉，实践中并无明确标准。不过在中国科学院植物研究所等与万锐投资有限公司等合同纠纷案中，最高院指出：合同夏利是法律问题而非事实问题，是法院依职权认定的内容，尽管双方均认为合同有效，法院亦可认定合同无效，这并不违反法定程序。实战中，律师（代理原告方）遇见这种在审判过程中发现合同可能无效的情况时（不考虑法院的态度），因具体情况具体分析，以确定是撤诉后另案起诉还是在本诉中变更诉求。

结语

如前文所言，关于合同无效是个很大的课题，笔者今后还会继续关注这一话题，争取推出这方面更多的实务文章与大家分享，不当之处，敬请指正。

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