内容提要：本文从分析建筑施工企业目前常见的用工风险形式入手，着重从建筑施工总包企业的角度论述职工用工风险和劳务工用工的法律风险，然后有针对性地提出劳动法律执行、合同管理、人员流动控制、安全生产控制、国外项目用工控制等五条具体举措论述建筑施工企业国内外的用工法律风险控制，尤其是针对部分法律法规的变化创造性地提出具体应对举措。

关键词：企业用工现状 用工风险类型 劳务用工风险 合同管理 法律风险控制

目前，我国正处于城镇化和工业化的加速时期，建筑行业作为工业经济的支柱行业和城镇化的排头兵，在我公司经济活动中占有举足轻重的地位。城镇化和工业化必然需要建设大量的基础设施，而作为城市建设者的建筑施工企业必然参与其中，可以说，建筑施工企业是我国目前市场经济活动中最为活跃的市场主体之一。建筑施工企业作为劳动密集企业，其在吸纳城乡富余劳动力就业方面也在发挥着相当积极的作用。

 

建筑施工企业由于其所生产产品的特殊性、唯一性、高风险性及其产品所涉及产业链的广泛性、综合性，使得建筑施工企业除了具有一般企业在市场经营活动中法律风险外，还面临着其独特的企业用工法律风险。本文将从建筑施工企业的用工现状、用工法律风险不同类型两个方面展开论述，再针对性地提出控制措施。

1.建筑施工企业用工现状

建筑业是一个劳动密集行业，对劳动力的需求量极大。国内建筑施工企业一般是根据国家的建设工程资质管理模式分别成立了不同的建筑企业类型：总承包建筑施工企业、专业分包建筑施工企业、劳务作业分包建筑施工企业。

总承包建筑施工企业由于其具备较高的建设工程资质、强大的资金实力、较强的技术管理能力和施工组织能力，故其对高级技术和管理人才需求较大。其用工法律风险主要是针对高学历、高职称的高级工程技术和管理人才。

专业分包建筑施工企业由于其建设工程资质水平中等、具备某一领域的专业施工技术、具有一定的资金实力，其对中级工程技术和管理人才有较为强烈的需求，也对专业性较强的技术工种有着较为迫切的需求。其用工法律风险主要针对中级技术和管理人才、专业性、技术性较强的技术工人。

劳务作业分包建筑施工企业处于建筑行业的末端，其主要是为总承包建筑施工企业、专业分包建筑施工企业提供建筑劳务作业服务，赚取劳务费。其的技术性要求较低、管理也较为简单，对体力劳动者有着较为强烈的需求。其用工风险主要针对城乡体力劳动者。

目前我国大部分建筑市场的总承包业务基本上被大型的建设企业集团所垄断。由于专业化分工和成本最小化的考量，总承包企业基本上均将工程分包或转包出去，自身仅从事技术指导、质量控制、项目管理工作。一般分包模式有以下几种：1、总承包企业进行专业分包，专业分包企业再进行劳务作业分包；2、总承包企业直接进行劳务分包，不进行专业分包；3、总承包企业将部分非主体工程进行专业工程分包，主体工程进行劳务作业分包，自身对主体工程进行严格把控。不同的建筑企业在这三种不同的分包模式中隐藏着不同的用工法律风险。

2.建筑施工企业常见的用工法律风险类型

2.1职工用工风险

2.1.1工伤风险：国内建筑业施工现场普遍作业场地狭小、交叉作业多、存在高空作业，加上工期紧张、人员长期高强度、高负荷作业，导致建筑业成为一种风险较高行业，经常发生各类工伤事故。建筑企业的职工相比较其他行业而言，发生工伤的风险、概率就远高于其他行业。而工伤风险则成为建筑施工企业必须负担的一种风险。

2.1.2专项培训风险：建筑行业创新技术也风起云涌、日新月异，为掌握先进的施工技术、标准，企业通常需要派遣员工进行专项培训，掌握技术。同时建筑施工企业为了取得某项资质，需要集中培训一批取证人员，帮助他们考取职业资格，从而帮助企业获得某项资质。这些都涉及到对员工进行专项培训。但现在人力资源市场竞争激烈、社会价值观多元复杂，人员流动日趋频繁，这样导致接受企业专项培训的员工不一定长期在自家企业工作，面临着培训员工跳槽风险，达不到专项培训的预期目的。

2.1.3竞业禁止风险：人是市场经济中最活跃的要素，人的流动性加大，也就加大了企业的竞业风险。建筑施工企业的高级管理人员或掌握着企业某项商业秘密的员工，一旦流动到与本单位有竞争关系的企业里去后，就有可能将本单位某项商业秘密或客户资料信息带至其他企业，这就直接影响着建筑施工企业的经营。一般而言，建筑施工企业客户资料信息和先进的施工技术是竞业风险最大的关键点。

2.1.4职称、职业资格证书风险：我国2014年施行的《建筑业企业资质标准》、2015年施行的《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》均明确对建筑业企业申请企业资质提出了关于人员的职称、职业资格证书的要求。换言之，若无相应的人员职称、职业资格证作支撑，企业是绝对无法取得高等级的企业资质的。而建筑业则是对企业资质要求非常严格的，若无资质基本上是无工程可干，可以说施工资质直接关系到建筑企业生存发展。故职称、职业资格证书的管理也是建筑企业用工风险的攸关点。

2.2劳务工用工风险

在我国建筑业领域，工程大多会进行分包。分包商往往会雇佣大量的劳务工人（农民工、城镇失业人员）进行劳务作业。本文所论述的劳务工是指各类分包商临时或长期雇佣或聘请的工人。分包商均不同程度地存在不规范用工现象：不签劳动合同、不缴社保、超时加班、安全生产保障条件差等。同时临时雇佣的劳务人员往往存在流动性大、缺乏建筑业劳动作业技术培训和安全生产知识，再加上层层拖欠工程款，直接导致建筑业领域存在拖欠劳务工工资发放、人身损害无人负责的现象经常性出现。故在此不同层级的建筑业企业在劳务用工事项上存在着不同的法律风险。

2.2.1总承包建筑施工企业：国务院2003年《建设工程安全生产条例》第24条规定，建设工程实行施工总承包的，由总承包单位对施工现场的安全生产负总责。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。原劳动保障部和建设部2004年《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第9、10、12条规定，工程总承包企业应对劳务分包企业工资支付进行监督，督促其依法支付农民工工资。

 

业主或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款，致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的，由业主或工程总承包企业先行垫付农民工被拖欠的工资，先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限。工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资的连带责任。

 

一些实力不强或无良分包商，一旦项目有亏损或遇上难题，便会充分利用上述法规、规章规定和地方政府维稳的现实考量，将风险全部抛给总承包商，由总承包商负责收拾“残局”、负责兜底。一旦发生安全事故，总承包企业要承担接受行政处罚的风险，若分包企业拒绝赔付，那么总承包企业还要负担经济赔偿。一旦工地有拖欠农民工工资现象，被投诉至劳动部门，分包企业若无钱支付，总承包企业又会被勒令先行垫付工人工资。

2.2.2专业分包建筑施工企业：国务院2003年《建设工程安全生产条例》第24条规定，总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任。分包单位应当服从总承包单位的安全生产管理，分包单位不服从管理导致生产安全事故的，由分包单位承担主要责任。同样分包商其系安全生产、农民工工资发放和管理工人的直接责任人，也主要面临着安全生产、农民工工资发放的法律风险。若分包商的劳务作业队伍不是独立的企业法人，又不具备相应的施工资质和安全生产条件，那么其极易被认定为农民工的用人单位，从而承担用人单位的责任；若其雇请的劳务作业队伍不讲诚信，拖欠农民工工资、挪用工程款或携款潜逃，那么工人工资发放的责任也会被转移至分包商。

2.2.3劳务作业分包建筑施工企业：劳务分包商与专业分包商面临着风险类似的用工风险，只是其是安全生产、工人工资发放的直接掌控者，其是否诚信履约直接关系工程项目是否能顺利履约。

上述论述的只是在国内发生的、常见的集中建筑业企业用工法律风险。目前，随着我国建筑企业走出去的步伐加快，建筑企业也越来越多的走出国门承接施工任务。建筑企业在国外施工，为控制成本，必然会进行劳务工人属地化用工，用工就受着工程驻在国法律的约束。一些国家劳工保护制度非常严密、工会组织非常发达、工人的维权意识非常强，我国走出去的建筑企业便面临着劳动诉讼、罚款、工会组织罢工等一系列不可预测的用工风险。

3.建筑施工企业用工法律风险控制对策

3.1严格执行劳动法律法规，及时发放工资，为劳动者办理社会保险、代扣代缴个税

3.1.1由于建筑行业工人流动性高，导致建筑行业是劳动合同率签订最低的行业。建筑工人只注重每月发放到手的工资多少，而不注重社保的缴纳；建筑施工企业为了减少工人的社会保险成本、图方便、省事，也没有动机去给工人签订劳动合同、建立社保关系。但是一家建筑企业若想基业长青、打造百年老店，是必须严格执行国家劳动法律法规，规范管理劳动关系。这不仅是企业守法的需要，而且也为劳动者免去了后顾之忧，同样也是使企业自身避免长期处于违法状态而导致自身法律风险不可控的需要。如前文所述，建筑企业面临的主要用工风险就是安全生产、工人工资发放及用人单位责任，若全员签订劳动合同，直接由企业给工人发放工资，则可避免工人工资发放风险；若全员建立社保关系，则用工单位用人责任已履责到位、发生安全事故的大部分赔偿款亦可由工伤保险基金支付。实行全员劳动合同和全员社保制，既是企业守法的需要，也是企业减少自身损失的需要。

3.1.2建筑行业在国内竞争非常激烈，利润也不高，行业管理也不规范，各种成本高企。建筑企业有节省成本的强烈动机。在此依据我国的司法实践，笔者认为可以采取变通方式处理全员建立劳动关系和全员建立社保关系的成本控制问题。依据2008年武汉市中级人民法院《关于印发<关于审理劳动争议案件若干问题纪要>的通知》第二条第11款规定，用人单位已经依法为劳动者办理基本社会保险，劳动者以用人单位降低缴费基数，或者欠缴此前某一期间社会保险费用为由，提出解除劳动关系并要求用人单位给予经济补偿或赔偿的，一般不予支持。

 

由此可以探究司法实践裁判者的倾向性意见，一般只要企业给劳动者缴纳了社会保险，裁判者一般不会对劳动者解除劳动关系并要求经济补偿金的诉求给予支持。故建筑企业为控制用工成本可按照所在地较低标准给工人建立社保关系。当然，这种做法也违法了我国《社会保险法》、《社会保险费征缴条例》的相关规定，应承担相应的行政责任，只是不承担民事赔偿或补偿责任。若劳动者申请劳动行政机关进行执法，用人单位欠缴或少缴社保费用还应继续补缴。

3.1.3国务院1999年《社会保险费征缴暂行条例》第12条的规定，缴费个人应当缴纳的社会保险费，由所在单位从其本人工资中代扣代缴。我国个人所得税法律法规的相关规定，个人所得的支付人为扣缴义务人。故建筑施工企业作为用人单位、薪酬支付者，依法有义务给劳动者代扣社保费用和个税。

3.1.4作为一家规范化建筑施工企业，必须要严密关注工人工资发放问题，尤其要注意核查每月工人工资是否发放到位。对于自身聘用的工人，可以建立银行代发制度；对于分包商聘用的工人，则采取不同办法处理：一是采用与自身聘用的工人一样银行代发的模式，但是应注意隔离风险，要取得分包商的书面授权、收集分包商与工人的用工合同、工人工资清册；二是密切关注分包商的资金动向，每月分批多次支付资金，优先确保支付工人工资，当分包商将工人工资支付完毕的凭证提交后，再行支付其他资金。无论采取哪种办法，均应建立监督检查和投诉举报机制，确保工人工资发放到位，防止分包商挪用资金。

3.2严格各类合同管理，尤其是劳动合同和工程分包合同，特别要对其动态履约进行控制

合同是市场经济参与各方的行为准则，故建筑施工企业应建立一整套企业合同管理流程，对合同进行严格管理和控制，才能最低限度较低企业运营风险。

3.2.1劳动合同关系属于经济法的范畴，国家意志参与较多，双方当事人自由约定的空间较少，且对弱势劳动者利益保护较为充分。但用工单位并不是说在劳动合同管理方面不能无所作为。建筑施工企业的工作地点不固定、工作时间不固定、休息休假时间不固定，这些均需要我们在劳动合同里作充分明确的约定。工作地点问题须在合同里作明确约定，且需保留根据工作需要调动劳动者的工作地点的权利；部分员工的工作时间和休息休假问题也可以在合同里约定为综合计算工时制和不定时工作制，但需报请当地劳动行政机关审批，取得劳动行政机关的批复文件后方可执行；在实行特殊工时制度后，要严格做好员工的考勤和休息休假台账，及时调休或支付加班工资。

3.2.1.1劳动合同履行中要充分注意劳动合同的解除和终止。用工单位单方解除劳动合同应严格限定在我国《合同法》第39条规定的范围内，避免承担赔偿金的给付责任。国务院1982年《企业职工奖惩条例》已于2008年1月15日国务院516号令废止，而大部分国有建筑施工企业经常性适用的《企业职工奖惩条例》第18条“职工无正当理由经常旷工，经批评教育无效，连续旷工时间超过十五天，或者一年以内累计旷工时间超过三十天的，企业有权予以除名。”

 

也随之被废止，这让部分企业无所适从，但是企业可以通过制定规章制度将这一条款融进企业的规章制度里继续适用，但是要严格按照《劳动合同法》第4条规定操作，即要注意按照合法、民主、公示原则进行，即制定规章制度要主体合法、内容合法、程序合法；用工单位与工会组织共同提出方案，平等协商；制度制定后要通过一定的形式公示给员工知晓。用工单位单方解除劳动合同还应注意要征求工会组织意见，根据我国《劳动合同法》第43条的规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。

 

用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。用人单位尚未建立工会组织的，应通知用人单位所在地工会。依据2013年《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第12条的规定，建立了工会组织的用人单位按照《劳动合同法》第39、40条的规定单方解除劳动合同，应按第43条规定事前通知工会。否则，会被认定为违法解除劳动合同，会被要求承担赔偿金。

3.2.1.2劳动合同解除或终止后，要注意履行用人单位的附随义务。依据我国《劳动合同法》第22、23、50条的规定：劳动合同解除后，用人单位要在解除或终止合同时出具解除或终止合同通知的证明文件，在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续，合同文本至少保存二年备查；若与劳动者签订了专项培训和竟业禁止协议，还应注意收回专项培训的违约金、支付竟业禁止期间的经济补偿（竟业禁止期限最长不超过2年）。

3.2.2工程分包合同则是属于民事法律法规调整的范畴，当事人自由意志可得到较为充分的体现。总承包建筑施工企业在选择下游工程分包企业和劳务作业分包企业时，要充分考量到下游企业的用工风险，避免成为连带责任方。

3.2.2.1要建立分包商准入制度。选择的下游分包企业一定必须持有合格有效的营业执照、资质证书、安全生产许可证、组织机构代码证、税务登记证等证明文件，且需严格审核拟分包的施工内容是否与其资质等级相适应，避免依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条的规定使总承包企业为下游分包企业的人身损害赔偿负担连带责任，同时也避免依据2004年《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第9、10、12条规定使总承包企业承担下游企业工人工资的连带清偿责任。只有分包商具备了合法合格资格，拟分包工程施工内容符合、适应其资质等级，才能对其进行工程分包。

3.2.2.2要建立分包商背景调查制度。对于拟选用的分包商要进行严格的背景调查，考察其法定代表人的资历、主要履历、社会关系、公司的注册资本、资质情况、组织架构、股东情况、信用情况、相关同类型工程业绩、资金实力以及是否有实体产业等，确保分包商有实力分包工程。

3.2.2.3要建立履约保证金和农民工工资支付保证金制度。现在各地政府部门大多以政府规范性文件的形式要求建设方在办理施工许可证时缴纳农民工工资支付保证金或提交支付担保，建设方办理完施工许可证后再将此笔费用要求总承包企业垫付或从工程款中暂扣。故总承包企业要在与下游分包企业的分包合同条款内约定履约保证金、农民工工资支付保证金的缴纳数额、支付条件、返还时间、条件等，确保分包履约可控，工人工资支付有保障。

3.3合理控制企业人员流动，保持企业竞争力

合理的人才流动有利于企业更新、发展，但过快的员工流动则会直接削弱企业的技术和管理实力，且给企业的商业秘密保护造成冲击，尤其是持有建筑行业执业资格证的人员流动可能直接危及企业资质就位。建筑施工企业存在员工流动频繁的特点，为合理控制员工流动，建筑企业可以对那些持有企业急需的执业资格的人员利用帮助解决户口问题、提供住房、解决配偶工作等政策留住员工。我国《劳动合同法》第25条的规定，除了第22、23条规定的专项培训违约金和竟业禁止违约金外，不得再约定其他违约金。

 

但是劳动合同作为民事的一种，还是有其民事合同的特点，可以在用人单位履行了一定义务、为劳动者提供了特殊待遇后，约定劳动者负担一定义务。例如，用人单位为劳动者解决个人户口问题、为劳动者提供住房、汽车、解决劳动者配偶或家属的工作问题、子女上学问题等，同时约定劳动者需工作一定年限作为对等条件，否则若因劳动者违反诚实信用原则，提出解约，则需承担相应的赔偿责任、返还责任。

 

这种双方均支付相应对价的形式符合公平、等价、有偿的合同法原则，是不违反我国法律的强制性规定的，不应受到《劳动合同法》相关条款的制约，可以作为有效控制员工过快流动一种合法手段和举措。只有控制了企业持证人员的过快流动，保留企业核心资质人员，不断提升企业实力和业绩，才能确保企业资质不断升级，从而促进企业更快发展。

3.4建立健全安全生产作业制度

建筑行业属于安全生产风险较高行业，建筑业企业必须高度重视安全生产作业，建立健全安全生产作业制度，才能降低企业安全生产风险。

3.4.1企业领导需高度重视安全生产工作，法定代表人作为安全生产的第一直接责任人应牵头成立本单位的高层级安全生产监督管理委员会，直接领导、管理本单位的安全生产工作，建立健全本单位的安全生产责任制、制定并实施安全生产规章制度、操作规程、安全生产事故应急救援预案、确保安全措施费用的投入。

3.4.2设置专门的安全生产管理机构。根据我国《安全生产法》第19条的规定，建筑施工企业应当设置安全生产管理机构或者配备专职安全生产管理人员。建筑施工企业配备专业安全机构和人员应确保指导、督促本单位的安全生产费用投入到位、人员安全生产教育培训到位、安全生产防护措施到位，促使本单位的安全生产各项工作落到实处。

3.4.3开展人人都是安全员活动。要通过一系列的教育培训活动，促使广大员工都能识别简单的安全生产风险源，提升广大员工的安全生产意识，促使每位员工都能重视安全生产、关心安全生产，都能及时处理和遏制诱发安全生产事故的苗头。

3.5除了要坚持国内的上述制度外，还须详细研究当地的劳工法律规定，保持和谐的劳资关系

我国建筑施工企业走出去已经有一定的年头，成功案例很多，但是折戟海外的案例也有不少。我国建筑企业不适应当地的劳工法律制度，这一因素也是大多失败工程案例的原因之一。建筑行业在目前来说还是劳动密集型行业，需要使用大量的劳动力。有些国家为了保护、促进当地的工人就业，就限定外国企业必须使用当地工人，且需达到一定比例，而且当地工会拥有强势力量。

 

而一些先前英美国家的殖民地国家继承了英美法系的劳工法律制度，注重对工人利益的全方位保护。故建筑企业在国外用工除了做到及时发放工资、做好安全防护的要求外，还必须认真熟悉、掌握驻在国的劳工法律保护制度、搞好与当地工会关系、严格控制用工时间、切实保障工人的休息休假时间，同时还得严格遵守当地的法律和风俗习惯，依法缴纳税款，成为当地合法守规的企业公民。

综上，建筑施工企业要想打造百年老店、争创一流企业，必须认识到企业的用工法律风险攸关企业生存和发展，必须在劳动法律执行、合同管理、人员流动控制、安全生产控制、国外项目用工控制等方面采取切实举措、建立制度、规范运行。建筑企业作为市场经济参与的普通一员，除了遵守一般的交易规则外，尤其要注重用工的合法性、合规性，严格依法依规用工。建筑施工企业若能大体按照笔者上述的控制措施对企业用工法律风险进行控制，建筑施工企业总体上的用工风险便可大部分得到有效控制，当然限于笔者个人学识，难免存在谬误和挂一漏万。但笔者始终坚信，建筑施工企业作为一社会公民只要依法依规运营必然会长久、健康、稳定发展。

参考文献：

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2、陈枝辉编著、《劳动争议疑难案件仲裁审判要点与依据》（第三版）、法律出版社、2013年4月第3版，第547-554页

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《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》、2014年5月7日发布

6、武汉市中级人民法院关于印发《关于审理劳动争议案件若干问题纪要》的通知、2008年9月25日发布

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