来源/微信公众号 汇业法律观察（huiyelawfirm）
本文由作者向无讼阅读供稿
2015年9月1日新《广告法》实施以来，社会各界对广告法在实践中的执行标准误读较多，一线执法人员也对执法标准的理解与把握存在较大差异。为规范、统一相关广告违法查处标准，国家工商局及上海市工商局相继出台了系列内部文件。本文中，汇业黄春林律师详细梳理了广告违法查处最新标准，期望有助于企业把握广告合规审查要点，降低广告违法法律风险。
一、绝对化用语不绝对禁止
绝对化用语的审查尺度，是实践中大家争议较大的热点问题。根据国家工商局广告司及上海市工商局的有关解释，针对涉及绝对化用语广告的审查要点，汇业黄春林律师总结如下：
（一）《广告法》第九条第（三）项所含禁止的绝对化用语不仅限于法律中列举的“最高级”、“最佳”的用语，还包括与其具有相同词义的用语，即表示程度的最高级形容词，例如“顶级”、“极品”、“第一品牌”等用语。此外，广告中以“最……之一”的形式表述的，视为表示程度的最高级形容词，亦禁止使用。
（二）绝对化用语形容的对象，不仅包括广告所推广的商品或服务本身，还包括与广告商品或服务相关，对购买行为有实质性影响的其他信息，例如商品或服务的提供者、场地环境等。
（三）审查时应当结合广告个案的综合语境，绝对化用语的意思表示具有损害同行竞争者利益的可能性，即对该商品或服务的绝对化表示贬低了其他同类商品或服务。
（四）但是，下列情形不属于广告法禁止的绝对化用语情形：
1.具有相应的客观依据，例如“国家级”称号系通过法律或行政法规授权获得的，应当允许使用。
2.表示时空顺序的用语，或者可被证实的历史事实，不会发展变化，并能提供相关依据且标明了适用范围的，例如“首款、首秀、首发、最早、独家、唯一”以及“销量、销售额、市场占有率第一”等。
3.明示为自我比较的程度分级，例如某商品广告称为消费者提供舒适、高端、顶级三款品质的商品，不属于禁止使用的绝对化用语。
4.在某行业领域由相关标准认定的分级，或者已被公众广泛接受的分级，例如普洱茶行业标准中，把产品分为“精品、特级”等级的。
5.明示产品或服务提供者的经营理念和追求目标的，如“尽力满足顾客的所有需求”、“力求完美无暇品质”等用语，客观上没有造成误导的可能的。
二、未标明“广告”字样不必然处罚
之前社会媒体曾热议，新《广告法》实施后，广播电台、电视台、报刊音像出版单位和互联网信息服务提供者发布广告的，应当显著声明或标明“广告”字样。这给企业广告合规审查及一线执法实践带来了一定的困扰。
近期新执法标准出台后，监管层执法标准逐步统一。即通过大众传播媒介发布的广告未标注“广告”字样，但能使消费者辨明为广告内容的，原则上不予处罚。注意，这里仅是“不予处罚”，并不代表不违法。所以，实践中，汇业黄春林律师仍然建议企业主动标注“广告”字样。
三、广告引证内容不合规不必然处罚
广告引证内容的合规要求，一直是企业最容易忽视的广告合规问题。之前，广告监管的执法标准是，广告引证内容真实但未标注来源的，仍然属于广告违法应当处罚；广告引证内容不真实的，按照虚假广告处罚。例如，星巴克咖啡因宣传册上不锈钢随行杯广告未标明保温时间数据出处，被浦东新区市监局认定违反了《广告法》，处以罚款20余万元。
近期新执法标准出台后，前述执法标准有所松动，即引证内容合法有据，仅未在广告中标明出处（含专利号）的，原则上不予处罚；如果违法者存在多次前述违法行为的，可以从轻处罚。
四、自有经营场所或自媒体广告违法从轻处罚
此前，GUNNAR护目镜在电商平台的展示广告中含有“世界护眼第一品牌，质量不可置疑”的违法内容，被处罚款29万元；盛世汇海投资在其经营场所内摆放和散发宣传单页，其中含有“汇海通预期年化收益率13%”等违法内容，被处罚款5万元；哒哒英语在自有网站广告中含有刘某某等未满10周岁小明星的形象违反广告法，被处罚款40万元……
近期新执法标准出台后，前述案例处罚金额可能会大大降低。按照新标准，涉案广告仅在广告主自有经营场所或互联网自媒体发布的，应当从轻处罚。其中，汇业黄春林律师提醒，经营者建立的自有网站或者APP，或者在第三方电商平台（例如天猫、京东等）开设的网店，视为其自有经营场所；互联网自媒体包括小程序、微博、微信公众号等。
五、广告贬损竞争对手可能从重处罚
《广告法》的立法目的之一，就是维护公平竞争的市场经济秩序。此外，《广告法》在“广告行为规范”章节，以及《互联网广告管理暂行办法》均有明确的条款规范经营者之间广告发布的公平竞争秩序。
近期新执法标准出台后，利用广告贬低其他生产经营者的商品或者服务，例如不客观、不全面的比价模式，或者隐射诋毁竞争对手，给竞争对手造成严重损失的，应当从重处罚。
六、虚假违法广告发布者可能与广告主共同承担责任
近期新执法标准出台后，明显强化了广告经营者及广告发布者的广告审查责任，主要体现在两个方面：
首先，广告经营者、广告发布者未履行核对广告内容的法定义务，且广告内容违法，造成较恶劣社会影响或其他严重违法后果的，新标准明确规定应当从重处罚广告经营者、广告发布者。
其次，新标准还明确规定，广告内容明显违背科学常识、生活常理、基本市场规律，或者广告经营者、广告发布者已被告知广告内容虚假的，即使已履行核对广告内容的法定义务，也应当与广告主共同承担法律责任。
七、禁止直接或间接使用国家工作人员作商业宣传
《广告法》第九条第（二）项中规定，广告中不得使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象，此处的国家工作人员形象包括党和国家领导人（包括离任或者已故）、政府主要工作人员的形象，含各种卡通虚拟形象。
此外，广告中亦不得含有“特供”、“专供”、“内部特供、专用”国家机关的内容或类似内容。
八、从严审查互联网金融广告
从2016年以来，全国范围内陆续开展互联网金融广告违法专项整治活动，近期互联网金融广告审查要点主要包括：
（一）不具备金融服务资格的互联网企业，应当在经营范围中实质明确网络借贷信息中介，同时还应当在互联网金融广告中显著标明其“网络借贷信息中介”性质。
（二）有投资回报预期的互联网金融广告，不得出现对未来效果、收益或者与其相关的情况作出保证性承诺，不得明示或者暗示保本、无风险或者保收益。其中，不少执法部门认为“预期收益”的说法亦构成收益承诺，属于违法行为。
（三）广告经营者、广告发布者发布互联网金融广告的，应当查验互联网金融企业与金融机构的合作证明（若有），并由后者确认其在广告中所承诺的金融服务。例如某互联网金融广告中称“XX银行资金托管，XX保险公司全额承保”，应当查验相关的合作文件，并由银行和保险公司分别对相关内容进行确认。
（四）不得在互联网等电子渠道以外的物理场所进行宣传、推介互联网金融产品或服务。
（五）严格审查校园贷广告。
编排/李玉莹
责编/张洁 微信号：zhengbeiqing0726