文/祝伟荣 浙江省衢州市中级人民法院
徐燕 浙江衢州柯城农商行法务

本文为作者向无讼阅读供稿

[案情简介]

2008年12月5日，华新公司与某商业银行签订《最高额流动资金抵押借款合同》，约定以其公司自有厂房及土地作为抵押，在2008年12月5日至2010年12月4日期间内享有最高额度为2000万元的贷款。合同签订后次日，该商业银行向其发放贷款1200万元。2010年1月15日，当地法院因华新公司涉及合同纠纷，将上述抵押物进行查封。2010年4月25日，该商业银行在未知晓查封情况的前提下，再次向华新公司发放贷款800万元。

[法律依据]

１、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）（2000年）第五十五条：已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的，不影响抵押权的效力。

2、《担保法解释》（2000年）第八十一条：最高额抵押权所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或债务人、抵押人破产后发生的债权。

3、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称《查封规定》）（2004）第二十七条：人民法院查封、扣押被执行人设定最高额抵押权的抵押物的，应当通知抵押权人。抵押权人受抵押担保的债权数额自收到人民法院通知时起不再增加。人民法院虽然没有通知抵押权人，但有证据证明抵押权人知道查封、扣押事实的，受抵押担保的债权数额从其知道该事实时起不再增加。

4、《物权法》（2007年）第二百零六条：有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：（一）约定的债权确定期间届满；（二）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押设立之日起满两年后请求确定债权；（三）新的债权不可能发生；（四）抵押财产被查封、扣押；（五）债务人、抵押人被宣告破产或被撤销；（六）法律规定债权确定的其他情形。

[观点分歧]

观点１（查封时债权确定）：虽然《查封规定》明确债权数额自收到人民法院通知时起不再增加，但该规定属于最高人民法院颁布的司法解释，且早于2007年全国人大常委会颁布的《物权法》，按照“新法优于旧法”，“上位法优于下位法”的精神，应当依照《物权法》第二百零六条之规定，最高额抵押债权因“抵押财产被查封、扣押”之时债权即确定。本案中，某商业银行的抵押债权在2010年1月15日该抵押物被查封之时即确定，之后基于原合同发放的800万元贷款属于普通债权，没有抵押担保，不享有先受偿权。

观点２（最高额抵押权人收到查封通知时债权确定）：结合《物权法》、《查封规定》、《担保法解释》认为，认为最高额抵押债权因“抵押财产被查封、扣押”而确定，但应从抵押权人得到通知之时产生效力。抵押权人对抵押物已被查封的事实状况不知情，在最高额抵押权存续期间和抵押担保最高债权限额以内，抵押权人有权就抵押物的折价、拍卖、变卖后价款优先受偿。

[评析]

笔者赞同第二种观点，理由如下：

1、三项规定相互补充，并无冲突。从内容上分析，《担保法解释》第八十一条规定的是抵押物被查封后，最高额抵押权所担保的债权范围，《物权法》第二百零六条规定的是最高额抵押权所担保债权确定的几种事由，《查封规定》第二十七条规定的是法院在查封、扣押最高额抵押物时负有通知抵押权人的义务，以及查封后债权确定的时点为抵押权人收到法院通知时或者抵押权人知道抵押物被查封时。

 

相比而言，《担保法解释》、《物权法》规定的内容实质上是同一种意思，只是表述的方法不一，即最高额抵押物被查封、扣押是债权确定的法定事由，但查封、扣押是一系列的行为，上述规定没有明确债权确定的具体时点是查封、扣押裁定书及协助执行通知书送达协助执行人之时，也没有规定抵押权人知道或者不知道查封事实对最高额抵押债权确定的影响。而《查封规定》属于查封、扣押最高额抵押物的程序性规定，系执行程序的司法解释，是对《担保法解释》、《物权法》规定的细化，三者之间并没有冲突，《查封规定》从程序上进一步明确“债权确定”的时间是“收到人民法院通知时”。所以，在《担保法解释》、《物权法》没有明确规定的情况下，应当适用《查封规定》。

２、法院通知抵押权人查封事项，属于查封、扣押最高额抵押物的必备环节。当事人为交易方便、高效而订立最高额抵押合同，约定在一定期间一定额度范围内成立有抵押担保的借贷关系。抵押权人出于对抵押物的安全性的信任同意发放款，抵押人出于对资金的需求，自愿放弃对相应财产的自由处分权。而查封是一种司法强制措施，是法院行使公权力的行为。法院查封最高额抵押物导致债权确定，如果此时之前相应的债权没有形成，或者已经形成的债权没有达到约定的最高额，那么查封之后的债权不再享有抵押担保权利。

 

换而言之，抵押权人所享有的预期抵押权因查封而受到限制乃至剥夺。当行使公权对私权产生限制时，理应通知相应的权利受限人。如果不通知，那么这种限制怎么可能对权利受限人产生约束力？而且，查封最高额抵押物有别于查封普通的抵押物，因为最高额抵押物在查封前所担保的债权可能不确定，所以《查封规定》对此作出了特殊要求，即一方面要通知登记机关查封抵押物，另一方面要通知抵押权人确定所担保的债权范围。只有两者兼备，才算完成最高额抵押物查封。如果只查封了抵押物而不通知抵押权人，那么抵押物所担保的债权不特定，这样的查封就无法保障申请执行人的权益。

从某种意义上理解，抵押权人既是权利受限人，也是协助执行义务人，依照《查封规定》第一条规定的查封裁定书和协助执行通知书送达协助执行人时发生法律效力，抵押权人收到查封通知，相应的查封裁定书和协助执行通知书生效，也符合相应的执行文书生效逻辑。

3、若以查封时作为债权确定时点，则免除了查封法院的通知义务，有悖抵押权的立法宗旨。《查封规定》第二十七条明确规定了法院应当通知抵押权人抵押物查封事项，而且从条文的反面意思理解，如法院不通知，则之后形成的债权仍在担保范围之内。由此可见，“通知”是法院查封过程中最后也是最关键的环节，如果以查封时作为债权确定时点，那么法院无需向抵押权人通知查封事项，若抵押权人不知道抵押物被查封而认定其在约定的决算期届至前形成的最高限额内的债权不能行使抵押权，则有悖于担保法保障债权实现之初衷，亦会使最高额抵押权之功能被蜕化，同时亦有悖于抵押权之绝对权属性。

4、抵押权人在设定债权时对最高额抵押物进行核查，不是抵押权人应负的法定义务。持“查封时债权确定”观点的人认为，将抵押物是否被查封、扣押的注意义务分配给抵押权人，因为查封、扣押抵押物是对抵押权的规制，审慎义务应安排给抵押权人一方。抵押权人同时也是债权人，作为市场主体在设定债权时也应履行审查注意义务。查询抵押物状况也非难事，并不会给抵押权人带来过重负担。笔者认为，如果将抵押物是否被查封、扣押的注意义务分配给抵押权人，那么就免除了查封法院法定通知义务，将司法机关的法定义务转嫁给民事权利主体，有悖法律规定。而且抵押权人作为权利受制人，还负有查询权利是否受到限制的义务，本身也不符合公平原则。

 

抵押权人设定债权时查询抵押物状况是出于风险防范的需要。以银行为例，如果每笔贷款发放前均对抵押物状况进行核查，则增加了交易成本。而且最高额抵押是以抵押财产对将来一定期间连续发生的不特定债权提供抵押担保，其目的是为了简化手续，促进资金融通。如果每次放贷前都要核查抵押物，那么就无法实现简便的目的。而且，核查抵押物与放贷两者不可能同步，如果抵押物在核查后放贷前被查封，那么是否享有抵押权，也存在模糊性。有些银行为了尽量实现核查抵押物与放贷同步，先行做好贷款审查工作，但最后却发现抵押物被查封，最后停止放贷，贷款审查工作则成了无用功，浪费了大量人力物力。

[结论]

综上所述，笔者认为，最高额抵押债权因“抵押财产被查封、扣押”而确定，债权确定的时点应定为抵押权人收到查封法院通知之时或者知道抵押物被查封、扣押之时。法院为维护当事人意思自治及交易的安全，在查封最高额抵押物时负有尽通知之义务。