商标侵权中“商标混淆”和“商标淡化”的判定要点
2017-03-31
本文由作者向无讼阅读独家供稿，转载请联系无讼阅读小秘书（wusongyueduxms）
“混淆理论”和“淡化理论”是商标法的两大基石，共同构筑起商标法保护体系。通说认为，商标具有“商标来源表示功能”和“广告宣传功能”。商标混淆是指破坏了“商标来源表示功能”，对商品或服务的来源发生混淆，适用于所有商标；商标淡化是指破坏了“广告宣传功能”，对驰名商标的显著性发生弱化、退化或贬损了该驰名商标的商誉，一般只适用于驰名商标。根据《商标法》等相关法律规定，商标侵权形态只有商标混淆和商标淡化两种形态，该两种形态实践中经常会发生误认，为此有必要对其要点进行分析。
一、商标混淆
（一）相关法律规定
TRIPS协议第16条第1项规定：“注册商标所有人应享有专有权，防止任何第三方未经许可而在商业中使用与注册商标相同或近似的标志，去标示相同或类似的商品或服务，以造成混淆的可能。在对相同商品或服务使用相同标识的情况下，应当推定具有混淆的可能性。”
美国《兰哈姆法》规定：“任何人在商业活动中，使用任何文字、名称、标记或图案或上述要素的结合于有关的商品或服务或商品容器之上，由此可能导致混淆，或导致误解或欺骗，使人误认为其商品或服务或商业活动源于他人或由他人赞助或许可的，应当承担侵权责任。”
《商标法》第５7条第２款规定：“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。”
《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第九条：“足以使相关公众对使用驰名商标和被诉商标的商品来源产生误认，或者足以使相关公众认为使用驰名商标和被诉商标的经营者之间具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，属于商标法第十三条第一款规定的”容易导致混淆“。
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2002]32号）第8条规定：“商标法所称相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者”。
（二）什么是商标混淆
商标的基本功能是区分商品或服务来源的识别功能，商标的本质是保护商标上承载的商誉，而不是商标标识本身。“商标混淆”是指已经或可能对商品或服务的来源及有关方面发生误认。“商标混淆”包括初始兴趣混淆、关联关系混淆、正向混淆、反向混淆等：初始兴趣混淆是指消费者在购买之前产生混淆，但并没有对对商品或服务的来源产生混淆，如“北京沃力森信息技术有限公司诉八百客(北京)软件技术有限公司案”。
关联关系混淆是指消费者可能没有对商品或服务的来源产生误认，但可能认为系争商品的提供者之间存在着赞助、附属、认证、从属、特许、代理、分销及许可等关联关系；正向混淆是指一个普通、谨慎的消费者被误导性地去购买他人的商品或服务，对商品或服务的来源产生混淆和误认；反向混淆是指较高知名度企业通过大量广告投放等形式使用他人在先商标，意图“覆盖”或“淹没”在先使用人的标识和商誉，如新百伦商标案。
（三）商标混淆判定要点
1、未经商标权人的许可，在同一种商品或服务上使用与其相同的商标，该种情况下直接推定混淆。
判定步骤：
（1）是否是该商标的权利人；
（2）是否属于商标性使用；
（3）是否属于在同一种商品或服务上使用；
（4）对两商标进行相同比对；
（5）如上四步骤均成立，直接推定混淆。
2、未经商标权人的许可，在同一种商品或服务上使用近似商标，或在类似商品或服务上使用相同或近似的商标，容易导致混淆的。该种情况下的混淆大体可以分为初始兴趣混淆、关联关系混淆、正向混淆、反向混淆。
判定步骤：
（1）是否是该商标的权利人；
（2）是否属于商标性使用。构成商标性使用至少要满足以下三个条件：①将商标标识用于商业活动中；②使用的目的是为了说明商品或服务的来源；③该使用使相关公众产生商品或服务来源的认识；
（3）对商品或服务的类别进行判定。判断商品或服务是否类似应考虑下列因素：商品与服务在性质上的相关程度，在用途、用户、通常效用、销售渠道及销售习惯等方面的一致性；
（4）对商标是否近似进行判定。商标近似判定存在三项原则：①以相关公众的一般注意力为标准；②既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；③判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。这三项原则，相辅相成，不能单独使用；
（5）如上四步骤均成立，还需考虑混淆可能性。在判定混淆可能性时，需引入商标的显著性和知名度。知识产权的保护范围和强度与特定知识产权的创新和贡献程度相适应，同理商标的保护范围是弹性的，其保护强度应当与其应有的显著性和知名度相适应。混淆可能性主要从如下因素进行考量：商标标志的近似程度、商品的类似程度、请求保护商标的显著性和知名程度、相关公众的注意程度、实际混淆证据等因素。
二、商标淡化
（一）相关法律规定
《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第九条：“足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉的，属于商标法第十三条第二款规定的”误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害“。
第十条：“原告请求禁止被告在不相类似商品上使用与原告驰名的注册商标相同或者近似的商标或者企业名称的，人民法院应当根据案件具体情况，综合考虑以下因素后作出裁判：（一）该驰名商标的显著程度；（二）该驰名商标在使用被诉商标或者企业名称的商品的相关公众中的知晓程度；（三）使用驰名商标的商品与使用被诉商标或者企业名称的商品之间的关联程度；（四）其他相关因素”。
（二）什么是商标淡化
商标淡化，是指他人不正当利用驰名商标的商誉，进行减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉或不正当利用驰名商标的市场声誉的行为，削弱驰名商标区别商品或服务的能力，而不论有无混淆、误认或不正当竞争的可能性。商标淡化是一个渐进的侵蚀驰名商标商誉的过程，在短期内无法进行具体量化，如造成实际淡化结果则该驰名商标的商誉被侵蚀殆尽，因此在商标淡化中只能采用淡化可能性。
（三）商标淡化判定要点
判定步骤：
1、存在未经授权使用驰名商标或驰名商标主要部分的行为；
2、在商业活动中使用；
3、该使用为商标性使用；
4、该使用行为附着的商品或服务无论与驰名商标使用的商品或服务是否存在竞争关系，一般是在在与驰名商标使用的商品或服务不相类似的商品或服务上使用；
5、非合理使用，不包括以下情形：在商业活动中将驰名商标作为自己的名字或地址；在有关商品或服务的类别、质量、数量、用途、价值、产地名称、产品生产或服务提供的时间，以及其他特性的说明中使用驰名商标；在需要标明产品用途或服务目的是对驰名商标的必要使用；供消费者对商品或服务进行比较之广告或促销；就驰名商标所有人或其商品或服务所为之甄别、嘲弄模仿、批评或评论；
6、存在淡化可能性，判定淡化可能性需考虑以下因素：（1）该驰名商标的显著程度；（2）该驰名商标在使用被诉商标或者企业名称的商品的相关公众中的知晓程度；（3）使用驰名商标的商品与使用被诉商标或者企业名称的商品之间的关联程度。
编排/谢昊
责编/张雨 微信号：Ann199313
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