无讼按：
朱烨诉北京百度网讯科技公司侵害人身权一案，被称为“Cookie隐私第一案”，受到社会广泛关注（无讼阅读也在第一时间关注本案，文章请见相关阅读）。原告朱女士在百度使用某些关键词进行搜索后，在随后登陆的一些网站上，竟然出现与关键词相关的广告。朱女士认为，百度利用网络技术，未经她知晓和选择，记录和跟踪了自己的搜索关键词，将她的兴趣爱好、生活学习工作特点等显露在相关网站上，并利用这些关键词在她浏览网页时进行广告投放，对她的生活造成困扰。因此，朱女士向南京市鼓楼区人民法院起诉百度公司，请求判令其承担停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失等侵权责任，并赔偿精神损害抚慰金1万元。朱女士的请求在一审得到法院的支持。但在该案的二审中，南京市中级人民法院认为，百度网讯公司的个性化推荐行为并不构成侵犯朱烨的隐私权，驳回了朱女士的诉讼请求。本案表明，互联网隐私权保护问题目前还存在着很大争议。本期法务部为大家推荐的文章，就对本案的终审判决表达了不同看法。作者从公司法务的视角出发，对二审判决从法律适用和事实认定两个方面提出了质疑，认为百度网讯公司的行为侵犯了朱烨的隐私权。
文/程舟叶子 华为技术有限公司法务
本文为作者向无讼阅读独家供稿，转载请注明作者和来源
2015年5月6日，南京市中级人民法院对朱烨诉北京百度网讯科技公司侵害人身权一案作出了终审判决，认定"百度网讯公司的个性化推荐行为不构成侵犯朱烨的隐私权"，并判决驳回原告朱烨的全部诉讼请求。笔者阅读二审判决书后，对二审法院的判决存在不同意见，简述如下。
一、《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》补充而非替代《中华人民共和国侵权责任法》
二审法院在讨论网络服务提供者直接侵权责任构成要件时，完全以《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称"《规定》"）第十二条第一款为准--认为利用网络公开个人隐私和个人信息的行为和造成损害是利用信息网络侵害个人隐私和个人信息的侵权构成要件，并据此认定百度网讯公司利用网络技术向朱烨使用的浏览器提供个性化推荐服务不属于《规定》第十二条规定的侵权行为，却完全没有讨论该行为是否违反《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称"《侵权责任法》"）第三十六条第一款。二审法院似乎认为，在利用信息网络侵害人身权益的案件中，《规定》完全替代了《侵权责任法》。
但是笔者认为，《规定》仅仅是补充而非替代《侵权责任法》，不在规定罗列之中的行为，未必就不是网络侵权行为。《规定》第十一、第十二、第十三条罗列了三种网络服务提供商的直接侵权行为，显然不能够覆盖所有的网络服务提供商侵权的形态，例如网站植入恶意软件，导致访问者电脑感染病毒。笔者认为《侵权责任法》第三十六条第一款是对网络服务提供者直接侵权的一般规定，而《规定》第十一至第十三条，仅是对特定类型网络服务提供者直接侵权行为的具体化。不落入《规定》的行为，如果符合《侵权责任法》第三十六条，也仍然需要承担侵权责任。
此外，如果认为在网络服务提供商直接侵权方面，《规定》取代了《侵权责任法》第三十六条第一款，也有违《立法法》的规定。《立法法》第一百零四条规定，最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意。而《规定》改变了《侵权责任法》第三十六条第一款所规定的网络直接侵权的构成要件--后者并不要求公开和损害结果，显然不符合立法的原意。
二、北京百度网讯科技公司的行为侵害了朱烨的隐私权
首先，二审法官混淆了个人信息和个人隐私。我国法律不仅保护个人信息、也保护个人隐私，非个人信息也可能是个人隐私。二审法院认为"网络用户通过使用搜索引擎形成的检索关键词记录，虽然反映了网络用户的网络活动轨迹及上网偏好，具有隐私属性，但这种网络活动轨迹及上网偏好一旦与网络用户身份相分离，便无法确定具体的信息归属主体，不再属于个人信息范畴。"但无论是《规定》还是《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》，都将个人信息和个人隐私分开对待，，所保护的都不仅仅是关于"个人信息"。《规定》第十二条："网络用户或者网络服务提供者利用网络公开……等个人隐私和其他个人信息"，《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》："……国家保护能够识别公民个人身份和涉及公民个人隐私的电子信息……"。
什么叫隐私，我国法律中并没有明文规定。学者王利明认为"隐私指自然人享有的私人生活安宁与私人信息秘密依法受到保护，不被他人非法侵扰、知悉、搜集、利用和公开的一种人格权。波斯纳也认为，隐私权可以分为两部分，一部分是独处的权利，另一部分是保有秘密的权利。"、《世界人权宣言》第十二条规定"任何人的私生活、家庭、住宅和通信不得任意干涉，他的荣誉和名誉不得加以攻击。人人有权享受法律保护，以免受这种干涉或攻击。"因此笔者认同一审法院的观点"隐私权是自然人享有的私人生活安宁与私人信息依法受到保护，不被他人非法侵扰、知悉、搜集、利用和公开的权利。"
不同于两审法院集中讨论朱烨的网络活动是否属于其个人信息或者个人隐私，笔者认为，百度网讯科技公司在朱烨的电脑上安装COOKIE的行为就已经侵犯了朱烨的隐私。因为朱烨的电脑就是其私人空间，不受他人侵扰。而百度公司在朱烨的电脑中安装COOKIE并存储朱烨的网络活动，已经侵扰了朱烨的私人空间。COOKIE搜集的是否是朱烨的个人信息或个人隐私，都不改变安装COOKIE本身就已经侵权的事实。实际上，这一观点也并非笔者独创，一直将个人隐私和个人信息区分对待的欧盟在其《电子隐私指令》的前言部分写道"电信网络用户的终端设备及任何存储在该设备中的信息都是用户私人环境的一部分，被欧盟保护人权公约所保护……"。该法规定，无论是在用户的终端设备中存储信息、还是访问其中存储的信息，都需要向用户提供充分、准确的说明，且说明的方式应该是尽可能的用户友好，以便用户在充分知情的情况下给出同意。
三、北京百度网讯科技公司未充分告知用户其使用COOKIE的事实
二审法院认为"cookie技术是当前互联网领域普遍采用的一种信息技术，……网络服务提供者对个性化推荐服务依法明示告知即可，网络用户亦应当努力掌握互联网知识和使用技能，提高自我适应能力……"
但是"cookie技术是当前互联网领域普遍采用的一种信息技术"，并不能成为网络用户"应当提高自我适应能力"的理由。因为在互联网领域普遍采用，并不等同于"被大众所熟知"、或"大众应当知道"。相反，正因为该技术主要是网站使用、且使网站受益（如定向广告推送等），应该是由网站来向用户做出充分说明。而什么样的说明才是充分的，应该取决于说明的对象对COOKIES的认识程度。
英国个人数据保护机构ICO在其2012年5月所发布的《ICO对使用COOKIES和类似技术规定的指南》中就说到"用户对于COOKIES是什么、用来做什么、可以如何被管理的认知程度，对于提供关于COOKIES的信息应该多详细，以及通过何种途径获取的同意才构成用户的有效同意是关键的。"而英国政府机构所做的调研显示，被调查者对COOKIES的认知程度并不高。
百度是面向普通大众的网站，而非仅仅面向少部分具有较高IT知识人士的网站（例如专业IT站点），那么百度对其使用了COOKIE技术，需要通过何种方式告知其用户，取决于其用户对COOKIES的认知程度。二审法院没有实际地调查了解中国普通网民对COOKIES的认知程度，就认为"网络用户亦应当努力掌握互联网知识和使用技能，提高自我适应能力。"并不妥当。
二审法院认为"百度网讯公司将《使用百度前必读》的链接设置于首页下方与互联网行业通行的设计位置相符，链接字体虽小于处于首页中心位置的搜索栏字体,但该首页的整体设计风格为简约型，并无过多图片和文字，网络用户施以普通注意义务足以发现该链接。"但笔者认为《使用百度前必读》的链接无论是从位置还是颜色，都不容易引起用户注意，相反，还非常容易被忽略。
首先，但是该链接在首页的最下方，位于"把百度设为主页"、"关于百度"、"AboutBaidu"的内容之下，被夹在"◎2014Baidu"与"京ICP证030173号"中间，对于普通用户来说，这两条信息都没有什么实质性内容，并不值得关注，将链接放在这一个位置本来就容易导致用户的忽略，《使用百度前必读》的链接应该和重要性相当的内容放在一起，才容易引起用户注意。
其次，首页下方的"把百度设为主页"、"关于百度"、"AboutBaidu"的内容标识为蓝色，非常醒目。而《使用百度前必读》的链接、"◎2014Baidu"与"京ICP证030173号"都是灰色，对比之下不容易引起注意，并且灰色显得该内容并不重要。
通常用户除非刻意寻找此类链接，否则极容易忽略。在普通用户对于COOKIES的认识程度并不高，而COOKIES又关系到用户隐私这一重要人格权利时，网站应该负有更多的义务来提示用户。
笔者认同一审法院的观点"由于百度网讯公司在网站中默认的是网民同意百度网讯公司使用cookie技术收集并利用网民的上网信息，网民可能根本就不知道自己的私人信息会被搜集和利用，更无从对此表示同意，这就要求百度网讯公司在默认"选择同意"时要承担更多、更严格的说明和提醒义务，以便网民对百度网讯公司的行为有充分的了解，进而作出理性的选择。"
综上，笔者认为百度网讯公司就其网站使用COOKIES的事实并未充分告知用户，因此不能认为其获得了用户的有效同意。百度网讯公司在用户不知情的情况下，在用户的终端安装了COOKIES，存储用户网络活动信息，侵犯了用户的隐私权。根据我国《侵权责任法》第三十六条第一款，百度网讯公司应该承担侵权责任。而在本案中，朱烨未能证明其受到经济损失或精神受到严重损害，因此难以请求赔偿，但是可以请求其他救济，例如停止侵害、赔礼道歉等。
实习编辑/雷彬
为无讼投稿/tougao@wusongtech.com