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摘要：盗窃罪与诈骗罪都是常见的侵害财产类犯罪，由于盗窃罪的间接正犯与三角诈骗在行为结构上类似，关键的区别点就在于交付财物的人是否具有处分意识以及是否基于错误认识而处分财物。司法实践中对于类似案件的处置也存在较大争议，本文一以实际案例的为切入点，重点分析了盗窃罪的间接正犯和三角诈骗罪的区别。
（一）案例回顾
甲去银行取钱10万元，银行职员将成沓现金取出后推给银行柜台凹槽内并示意甲将凹槽内的现金取走，甲因为马虎大意，不小心将凹槽内的一沓五千元现金遗忘在凹槽内。紧接着要办理其他业务的乙看到后，上前准备要拿走这五千元钱时，银行职员察觉异常，便询问乙：“这钱是不是你的？”。乙随谎称钱时自己的，自己要办理存钱业务，便将这五千元钱存到自己的银行的账户。后甲回到家中后发现现金少了五千元，随至银行找寻，经调查监控至发案，办案部门对嫌疑人乙的行为定性存在争议。
（二）观点分歧
一部分人认为乙的行为构成盗窃罪。乙以非法占有为目的，采取了和平手段取得他人占有的财物即受害人遗忘在银行柜台凹槽内的五千元现金，符合盗窃罪的犯罪构成。至于银行柜员与嫌疑人乙之间的互动行为或者具体说银行柜员对于现金的处置态度和动作，足以说明银行柜员对于彼时凹槽内的现金是缺乏占有和处分意识，也就是说银行柜员完全没有意识到自己在处分自己占有的财物，因而对于一个缺乏处分意识的处分行为是不能够认定为诈骗罪的，而在受害人遗忘了现金于银行凹槽时，到底是谁在占有现金呢？他们认为遗忘在银行柜台内的现金，银行是现金的占有辅助者，是不具有处分现金的权限和地位的，嫌疑人通过“隐瞒真相”的诈骗手段取得财物，是完全违背了受害人的意识而取得财物的行为，是不符合诈骗罪的犯罪构成，只能是盗窃罪；另一部分人认为该行为构成诈骗罪，诈骗罪的犯罪结构是行为人实施了欺骗行为，受骗者产生了错误认识并且是基于错误认识而交付财物，进而嫌疑人取得财物，被害人遭受财产损失。本案例中，受骗人是银行柜员，受害人是甲，行为人是乙，行为人采取了欺骗的方式，使得银行柜员基于错误的认识，将五千元现金存入到乙的银行账户上，是一种较为典型的三角诈骗关系。笔者是同意第一种观点的。
（三）观点解析
诈骗罪是一种常见的侵害财产犯罪，是指以非法占有为目的，使用欺骗的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪的行为结构中存在几种人：欺骗人（行为人）-受骗人-处分人-受害人。其中，受害人和受骗人必须可以不是同一人，不是同一人时就是三角诈骗。应该指出的是在三角诈骗中，受骗人和处分人必须是同一人。这是因为，诈骗罪的第三步是“受骗人基于认识错误而处分财物”，这就意味着受骗人与处分人必须是同一人。如果受骗人被骗，但没有处分财物，行为人的诈骗只能是未遂（如果受骗人不具有处分财物的可能性，行为人就不成立诈骗罪，就可能成立盗窃罪的间接正犯）。即使行为人通过其他手段获得财物，也不是诈骗罪的既遂。回到案例当中，我们需要在法理上明确四个问题：第一，银行是否具有处分五千元现金的权限和地位？第二，银行柜员对于现金的处置是否具有处分意识？第三是盗窃罪间接正犯的行为结构；第四点的如何区分盗窃罪间接正犯和三角诈骗的关系；
一、银行对于现金是否具有处分权限和地位？
首先需要明确的是位于银行凹槽内的五千元现金的法律属性问题。根据本案案情，现金是受害人甲在取走较多现金是遗忘于柜台凹槽内的，因此，该现金属于法律属于因甲对该现金的控制程度有关。根据社会的一般观念，当财物尚未脱离被害人的控制范围或者脱离时间较短时，应该属于被害人占有的财物，而非遗忘物。案例中甲对于该五千元的现金是遗忘的较为彻底，并且时间跨度大，因此现金应该是属于遗忘物。银行对于该遗忘物是一种占有的状态，因此该占有是有权占有，但是该占有状态是短暂的。此外应该考虑到银行柜台业务窗口的特殊性，人员流动性较大，而且业务柜台上的凹槽相比于柜台内的领地，实际上是处于柜员控制相对松散的空间，通过上面的分析笔者认为银行对于该现金是具有处分的地位和权限。
二、银行柜员对于现金的处分是否具有处分意识？
诈骗罪的犯罪构成中，最关键的一点就是受害人或者被骗人基于错误认识而交付财物，归根结底是一种处分行为。而对于处分行为，是必须具备主观上的处分意识的。如果被骗人主观上缺乏处分意识，那么行为人就不构成诈骗罪，而成立盗窃罪的间接正犯。处分意识有两个核心要素：一是被骗人要意识到自己是财物的占有者和支配者。银行柜员对于甲的取钱行为已经完成并且实施了行为要素上的完全交付，即把所有的现金推放到银行柜台的凹槽内，依据社会一般人的认识程度和可能性，上述的行为中，虽然在客观上柜员对于现金具有处分权限，但银行柜员对于现金是缺乏占有和支配意识的；二是被骗人要意识事前意识到财物是处于交易活动中的。这种对处分对象的存在性认识，可以是视觉上的认识，也可以是自己内心的推断，如果没有意识到财物处于交易活动，而仅仅是一种单方行为的话，是不具有处分意识的。银行柜员的行动表明其并没有意识到在处分财物，之后的询问及存钱行为，都是柜员正常的业务活动，也并非是一种交易活动。对于现金的占有即所有规则，在柜员询问乙这钱是不是你的，乙表示肯定回答的时候，乙已经自主占有了该笔现金，实现了现金所有权的变动，构成了犯罪既遂。
三、盗窃罪的间接正犯
间接正犯也叫间接实行犯、他手正犯，是针对直接正犯而言的一种正犯。是指不亲自实行危害而利用他人之手达成犯罪目的。该种手段包括了利用无责任能力人犯罪或者利用他人过失或者不知情犯罪。本案中，行为人乙正是利用可银行柜员的不知情行为，窃取了受害人甲的五千元现金。
四、盗窃罪的间接正犯与三角诈骗罪的区别
盗窃罪的间接正犯与三角诈骗罪的关系正是本案的焦点问题，可以说清晰了这个问题，本案中的定性问题也就明朗了。首先对于盗窃罪与诈骗罪，不能根据所谓主要作用区分，也不能以主行为与从行为、前行为与后行为额关联标准进行区分。其次，三角诈骗与盗窃罪间接正犯的区分，是要看是否存在诈骗罪的第三步。具体而言：看受骗人与处分人是不是同一人。所谓受骗人与处分人是同一人，意味着受骗人具有处分财物的权利或地位。因此，二者的区分标准是：受骗人是否具有处分财物的权利或地位，能否评价为处分人。对于上述的论述，可以从下面的公式做一简单表达。
（1）三角诈骗：行为人—受骗人（同时是处分人）—受害人
（2）盗窃罪的间接正犯：行为人—受骗人（不是处分人）—受害人
上述两个公式如果再要做一浓缩的话，就是三角诈骗中的受骗人是具有处分意识的，而盗窃罪中的受骗人是不具有处分意识。综合上面四点以及本案例，嫌疑人乙以非法占有为目的，利用银行柜员的不知情，虽然采用了虚构事实的行为方式，对于银行柜员的行为，虽然对于该笔现金具备法理上的处分权限和地位，但是由于缺乏占有和支配意识，更不具备处分财物的意识，不具备三角诈骗的犯罪构成，而是成立盗窃罪的间接正犯。
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