2017年08月30日，国务院法制办发布《私募投资基金管理暂行条例（征求意见稿）》（以下简称“《征求意见稿》”）并向社会公开征求意见，私募基金监管即将“上位”。纵览《征求意见稿》的全文，吸收了《私募投资基金监督管理暂行办法》（以下简称“《暂行办法》”）及中国证监会和中国基金业协会现有行政监管及自律监管的有效经验，同时也体现出加强监管的思路。笔者结合现有规定，对《征求意见稿》进行解读，抛砖引玉，共同探讨。

一、投资范围收窄，其他类业务该何去何从

《征求意见稿》非常重要的一个变化，就是投资范围收窄，对比如下：

 

《征求意见稿》规定	《暂行办法》等现有规定
第二条  本条例所称私募投资基金（以下简称私募基金），是指在中华人民共和国境内，以非公开方式向合格投资者募集资金设立，由基金管理人管理，为投资者的利益进行投资活动的私募证券投资基金和私募股权投资基金。 非公开募集资金，以进行投资活动为目的设立的公司或者合伙企业，资产由基金管理人或者普通合伙人管理的，其基金管理人、基金托管人、资金募集、投资运作和信息提供适用本条例。 私募基金财产的投资包括证券及其衍生品种、有限责任公司股权、基金份额，以及国务院证券监督管理机构规定的其他投资品种。	第二条　本办法所称私募投资基金（以下简称私募基金），是指在中华人民共和国境内，以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金。 私募基金财产的投资包括买卖股票、股权、债券、期货、期权、基金份额及投资合同约定的其他投资标的。 非公开募集资金，以进行投资活动为目的设立的公司或者合伙企业，资产由基金管理人或者普通合伙人管理的，其登记备案、资金募集和投资运作适用本办法。 证券公司、基金管理公司、期货公司及其子公司从事私募基金业务适用本办法，其他法律法规和中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）有关规定对上述机构从事私募基金业务另有规定的，适用其规定。

通过以上对比可知，《征求意见稿》明确将私募股权（含创业）投资基金及私募证券投资基金纳入监管范围，但并未将其他类业务（如非标投资）纳入监管范畴。其他类业务将来何去何从，是目前729家其他类私募基金管理人面临的问题【笔者注：根据私募汇APP显示，截至2017年08月31日，完成登记的其他类私募基金管理人有729家】。笔者预测，按照“功能监管+行为监管”的思路，其他类业务可能按照具体的投向，纳入到其他相应监管体系中，也有可能参照本条例规定进行监管。

二、提高管理人及其出资人的准入门槛及要求

《征求意见稿》第七条对管理人及其出资人的准入槛提出了明确要求，规定不得担任私募基金管理人及其主要股东或者合伙人的情形有以下几种：

（一）因故意犯罪被判处刑罚，刑罚执行完毕未逾3年的；

（二）最近3年因重大违法违规行为被金融监管、税收、海关等行政机关处以行政处罚的；

（三）净资产低于实收资本的50%，或者或有负债达到净资产的50%的；

（四）不能清偿到期债务的；

（五）法律、行政法规和国务院证券监督管理机构规定的其他情形。

三、明确管理人的董、监、高的准入门槛，合规要求高

《征求意见稿》第八条规定，有下列情形之一的，不得担任私募基金管理人的董事、监事、高级管理人员、执行事务合伙人及其委派代表：

（一）因犯有贪污贿赂、渎职、侵犯财产罪或者破坏社会主义市场经济秩序罪，被判处刑罚的；

（二）对所任职的公司、企业因经营不善破产清算或者因违法被吊销营业执照负有个人责任的董事、监事、厂长、高级管理人员、执行事务合伙人委派代表，自该公司、企业破产清算终结或者被吊销营业执照之日起未逾5年的；

（三）个人所负债务数额较大，到期未清偿的；

（四）因违法行为被开除的基金管理人、基金托管人、证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、期货交易所、期货公司及其他机构的从业人员和国家机关工作人员；

（五）因违法行为被吊销执业证书或者被取消资格的律师、注册会计师和资产评估机构、验证机构的从业人员、投资咨询从业人员；

（六）法律、行政法规和国务院证券监督管理机构规定的其他情形。

现有对管理人的董事、监事、高管人员的任职资格及要求，主要见于《公司法》第一百四十六条及《私募投资基金管理人登记和基金备案办法(试行)》第十七条等规定。相比《公司法》，《征求意见稿》提出了更高的要求，主要为：

（1）因犯有贪污贿赂、渎职、侵犯财产罪或者破坏社会主义市场经济秩序罪，被判处刑罚的，《公司法》规定执行期满五年即不受限，但《征求意见稿》对此没有规定执行期限，即意味着，如果将来按照该规定执行，出现前述情形并被判处刑罚的，终身不得担任私募基金管理人的董监高。

（2）对所任职的公司、企业因经营不善破产清算或者因违法被吊销营业执照负有个人责任的董事、监事、厂长、高级管理人员、执行事务合伙人委派代表，自该公司、企业破产清算终结或者被吊销营业执照之日起未逾5年的，不得担任管理人的董监管。相比《公司法》规定的3年期限，准入时间足足延长了2年。

（3）对特定人员的准入门槛进行了特别要求，包括因违法行为被开除的基金管理人、基金托管人、证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、期货交易所、期货公司及其他机构的从业人员和国家机关工作人员，以及因违法行为被吊销执业证书或者被取消资格的律师、注册会计师和资产评估机构、验证机构的从业人员、投资咨询从业人员，这些人员不得担任董监高，且没有规定禁入期限，也可能意味着终身禁入。

四、私募股权（含创业）类管理人也可委托第三方提供投资咨询服务

《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》(证监会公告[2016]13号)规定私募证券投资基金管理人可委托符合规定的第三方机构提供投资咨询服务，但对私募股权（含创业）类管理人能否提供投资咨询服务或委托第三方提供投资咨询服务没有规定。

《征求意见稿》第二十五条规定：“私募基金管理人可以委托国务院金融监督管理机构批准设立的金融机构或者在基金行业协会登记的私募基金管理人提供投资咨询服务。”明确股权类及证券类私募基金管理人均可委托经批准设立的金融机构或者在基金业协会登记的管理人提供投资咨询服务，管理人也可提供投资咨询服务，但对于管理人提供投资咨询的具体要求尚需进一步规定。

五、进一步明确管理人的受托职责

《征求意见稿》第九条对管理人的职责进行了明确规定，包括：

（一）依法募集资金，办理基金备案手续；

（二）按照基金合同管理基金，进行投资；

（三）按照基金合同的约定确定基金收益分配方案，及时向投资者分配收益；

（四）按照基金合同的约定负责基金会计核算并编制基金财务会计报告；

（五）办理与基金财产管理业务活动有关的信息提供事项；

（六）保存基金财产管理业务活动的记录、账册、报表和其他相关资料；

（七）以基金管理人名义，为基金财产利益行使诉讼权利或者实施其他法律行为；

（八）国务院证券监督管理机构规定和基金合同约定的其他职责。

除前款规定外，私募证券投资基金管理人还应当履行下列职责：

（一）编制定期基金报告；

（二）按照基金合同的约定计算并向投资者报告投资者账户信息。

六、行业自律组织对私募基金管理人注销权限进一步扩大

《征求意见稿》对行业自律组织的注销权限相比现有规定进一步扩大，第十三条规定管理人被行业自律组织即基金业协会注销的情形有以下几种：

（一）自行申请注销登记的；

（二）依法解散、被依法撤销或者被依法宣告破产的；

（三）登记后6个月内未备案首只私募基金的；

（四）所管理的私募基金全部清盘后，12个月内未备案私募基金的；

（五）因非法集资、非法经营等重大违法行为被追究法律责任的；

（六）不符合本条例第六条第二款规定（即私募基金管理人应当有满足业务运营需要的营业场所、从业人员、安全防范设施和与基金管理业务相关的其他设施，有完善的风控合规、内部稽核监控和信息安全等制度），在规定期限内不予改正，情节严重的；

（七）国务院证券监督管理机构规定的其他情形。

可见，未来管理人需要保持合规、业务及运营的持续稳定性，否则被注销的风险会加大。

七、行政处罚的范围及力度进一步加大，违法成本提高

《征求意见稿》第十章专章规定法律责任，合计有十三条，相比现有规定，其行政处罚的范围更广，处罚力度更重，列举如下：

 

序号	适用情形	法律责任
1	1、管理人未履行下列职责： （1）依法募集资金，办理基金备案手续； （2）按照基金合同管理基金，进行投资； （3）按照基金合同的约定确定基金收益分配方案，及时向投资者分配收益； （4）按照基金合同的约定负责基金会计核算并编制基金财务会计报告； （5）办理与基金财产管理业务活动有关的信息提供事项； （6）保存基金财产管理业务活动的记录、账册、报表和其他相关资料； （7）以基金管理人名义，为基金财产利益行使诉讼权利或者实施其他法律行为； （8）国务院证券监督管理机构规定和基金合同约定的其他职责。 2、私募证券投资基金管理人未履行下列职责： （1）编制定期基金报告； （2）按照基金合同的约定计算并向投资者报告投资者账户信息。 3、管理人兼营与私募基金无关或者存在利益冲突的其他业务，或者进行利益输送。	责令改正，没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下罚款；没有违法所得或者违法所得不足100万元的，并处10万元以上100万元以下罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处3万元以上10万元以下罚款。
2	未经登记，使用“基金”、“基金管理”等字样或者近似名称进行投资活动的	没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下罚款；没有违法所得或者违法所得不足100万元的，处10万元以上100万元以下罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处3万元以上30万元以下罚款。
3	违反规定，向特定的合格投资者之外的单位或者个人募集资金或者转让基金份额，或者导致投资者超过法定人数限制的	没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下罚款；没有违法所得或者违法所得不足100万元的，处10万元以上100万元以下罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处3万元以上30万元以下罚款。
4	违反规定，未履行投资者适当性管理义务，未向投资者充分揭示投资风险或者误导其购买与其风险承担能力不相当的基金产品的	处10万元以上30万元以下罚款；情节严重的，责令其停止基金服务业务。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处3万元以上10万元以下罚款。
5	违反规定，有擅自公开或者变相公开募集基金等行为的	责令停止，返还所募资金和加计的银行同期存款利息，没收违法所得，并处所募资金金额1%以上5%以下罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处5万元以上50万元以下罚款。
6	违反规定，未对募集完毕的私募基金办理备案的	对私募基金管理人处10万元以上30万以下罚款。对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处3万元以上10万元以下罚款。
7	1、私募基金管理人、私募基金托管人的场所、从业人员、安全防范设施、内控制度等不符合业务运营的相关要求 2、未建立防范利益输送和利益冲突的机制 3、未对基金财产实行分别管理、分别记账 4、未对未托管的基金财产采取隔离措施的	责令改正，处5万元以上50万元以下罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处3万元以上30万元以下罚款。
8	私募基金管理人、私募基金托管人的从业人员未按照建立的从业人员投资申报、登记、审查、处置等管理制度规定申报的	责令改正，处3万元以上10万元以下罚款。
9	违反规定，委托不符合规定条件的机构提供投资咨询服务的	责令停止，没收违法所得，并处10万元以上30万元以下罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处3万元以上30万元以下罚款。
10	1、私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金服务机构及其从业人员有本条例第二十六条所列行为之一的： （1）将其固有财产或者他人财产混同于基金财产从事投资活动； （2）不公平地对待其管理的不同基金财产； （3）利用基金财产或者职务之便，为投资者以外的人牟取利益，进行利益输送； （4）侵占、挪用基金财产； （5）泄露因职务便利获取的未公开信息，利用该信息从事或者明示、暗示他人从事相关的交易活动； （6）从事损害基金财产和投资者利益的投资活动； （7）玩忽职守，不按照规定履行职责； （8）法律、行政法规和国务院证券监督管理机构规定禁止的其他行为。	责令改正，没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下罚款；没有违法所得或者违法所得不足100万元的，并处10万元以上100万元以下罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处3万元以上30万元以下罚款。 私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其从业人员侵占、挪用基金财产而取得的财产和收益，归入基金财产。但是，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。
11	私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其从业人员未按照本规定向投资者提供相关信息，或者信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的	责令改正，没收违法所得，并处10万元以上100万元以下罚款；对直接负责的主管人员和其他责任人员给予警告，暂停或者撤销业务资格，并处3万元以上30万元以下罚款。
12	【市场禁入及刑事责任】私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其从业人员违反本条例规定，情节严重的	国务院证券监督管理机构可以对有关责任人员采取证券期货市场禁入措施。构成犯罪的，依法追究刑事责任。
13	【兜底条款】私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其从业人员违反本条例的其他规定的	责令改正；拒不改正的，给予警告，并处3万元以下罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，给予警告，并处3万元以下罚款。

由上可知，《征求意见稿》对管理人及高管人员、具体负责人的法律责任规定得更为明确详细，进一步加大处罚力度，违法成本大幅提高，这也侧面对管理人的合规运营提出了更高的要求。

综上可见，《征求意见稿》强化了对私募基金、私募基金管理人及其高管人员的监管，同时在法律责任方面规定的更为具体详细。将来《私募投资基金管理暂行条例》实施后，监管层对私募领域的监管思路及具体措施可能会有所调整，整个私募行业也可能会面临新一轮洗牌。管理人即将要面对的，是如何适应新的监管要求，如何合规运营。

 

 

编排/李九如

责编/孙亚超  微信号：elesun724