无讼按：小区里某些业主将居住的房屋改做麻将馆经营的情形很常见。由于麻将馆噪音较大，周围业主往往不堪其苦，从而引发诉讼。如果以侵权为由来起诉的话，不仅难以证明该行为是否对周围业主造成损害，而且即便原告胜诉，“住改商”依然可能死灰复燃。那么，如果您作为原告（受麻将馆影响的其他业主）的诉讼代理人，如何才能帮助自己的当事人一次性解决“住改商”的困扰呢？今天无讼阅读为大家推荐的这篇文章，就通过作者曾经代理过的一个典型案例，从案由的选择到执行环节向读者全面介绍了其代理这类案件的经验。
文/赵珂 四川衡平律师事务所 无讼学院学员
本文为作者向无讼阅读独家供稿，转载请注明作者和来源
“住改商”经营麻将馆可能是成都乃至四川住宅小区最普遍、矛盾最集中、偶发流血事件的棘手问题。相邻业主不胜其扰、四方投诉，物管、社区、派出所反复协调无果，拉锯成持久战后，相邻业主要么提高抗噪音能力要么搬离是非之地，甚是被动。成都又是一个对于麻将这种休闲娱乐方式极为包容的城市，甚至部分执法者也认为住宅小区内开设麻将馆不乏是既解决经营者基本营生又为小区业主提供休闲便利的双赢之道。此种环境之下，相邻业主的合法权利可谓在夹缝中被麻将川军踩得血淋淋。
近期笔者代理了一起成都某高品质小区内“住改商”经营麻将馆的典型案件，最终法院判决经营者及产权人立即停止在涉案房屋内从事经营活动、恢复住宅用途，后通过法院强制执行迫使经营者结业，将宁静生活还复于邻。
一、案由选择及法律适用
虽然经营麻将馆的事实确实有损相邻住户的安宁居住，但本案案由和方案选择时，我们尽可能地避免讨论住宅经营麻将馆因此给相邻住户造成的噪音损害及污染，因为噪音损害必将延伸出住宅设计的正常隔音分贝以及噪音分贝等难题，甚至引发是否为环境污染诉讼而适用《侵权责任法》等问题。在收集了同类诉讼的相关判决，究其利弊，我们最终选择了以"建筑物区分所有权纠纷"提起诉讼。为了通俗易懂，本文采用了“住改商”这种非专业的描述。
住宅是指供个人或家庭居住使用的建筑。而经营性用房是指用于商业、工业、旅游、办公等经营性活动的建筑。两者因用途的本质区别而适用不同的规划、设计、施工规范，因此最终交付使用的住宅与经营性用房明显具备不同的隔音、采光、通风、排烟排污、安全保卫、环境卫生、配套设施设备等标准。住宅并非绝对不能改变其用途，依据《物权法》以及小区的业主管理规约经过有利害关系的业主同意是可以的。
此类案件所适用的法律法规主要有《民法通则》第八十三条、《物权法》第七十七条以及第七章"相邻关系"的相关规定、《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称"区分所有司法解释"）。
二、适格原被告的确定
根据区分所有司法解释第十一条之规定，本栋建筑物内的其他业主应当认定为《物权法》上所称的"有利害关系的业主"。因此，作为原告的业主应该是同一栋建筑物的业主。建筑区划内、非同一楼栋的业主，要成为此类案件的适格原告，应同时举证证明其房屋价值、生活质量受到或可能受到“住改商”的不利影响。
“住改商”案件中，大量存在业主将涉案房屋出租、承租人改变房屋用途从而引发诉讼的情形。根据区分所有司法解释第十六条的规定，承租人将住宅改变为经营性用房，应承担与业主相同的法定义务，因此此类诉讼应当将涉案房屋的所有权人和使用权人作为共同被告提起诉讼。同时，原告应提供涉案房屋的产权信息、相邻房屋的产权信息、涉案房屋的租赁情况证明。涉案房屋的租赁房屋信息可以通过物管、报警处理记录等途径了解固定。
三、事实认定--是否将涉案房屋的住宅改变为经营性用途？
是否将住宅改变为经营性用途是此类案件认定的焦点。实践中，“住改商”证据的调取存在一定的难度，但仍可以通过以下途径收集涉案房屋并未用于居住而是用于经营活动的相关证据：例如拍摄涉案房屋正在营业的照片或录像；收集经营者对外发布的纸质、电子广告；收集相邻住户向物管、社区、派出所、规划管理部门等投诉反映，并由相关部门介入协调而形成的现场照片、处理记录等；其中规划管理局对于“住改商”的认定与查处决定是极为重要且证明力较高的一种证据形式。除此以外，本案通过法官庭审询问的方式再次确认了承租人向参与麻将娱乐的人员收取了一定费用的营利事实。
四、具体诉请的选择
根据区分所有司法解释第十条之规定，“住改商”案件的原告依法可以部分或同时提出排除妨害、消除危险、恢复原状、赔偿损失的诉讼请求。从本案以及我们已收集到的此类案件判决来看（包括但不限于最高人民法院2014年公报案例第11期（2013）鄂武汉中民终字第01019号以及（2014）双流民初字第4918号），赔偿损失的诉讼请求很难获得法院的支持。究其原因，“住改商”究竟给相邻业主造成了怎样的损害难以证明、更难以量化，即使业主出现失眠等慢性疾病也难以证明该损害与经营麻将馆有直接的因果关系。原告维权过程中所产生的交通费、律师费等，法院也多认为不是必然产生的直接损失，不予支持。
即使赔偿损失的诉讼请求最终难以获得法院支持，多数情况下我们仍然会选择在诉状中单独列出具有一定份量的金钱赔偿诉请，一方面是基于经济人的利益权衡迫使被告对案件的重视；另一方面是基于个案的千差万别以及法院的自由裁量权的考虑，不排除个案中能够证明损失并获得法院支持的可能。本案的涉案小区暂未通过业主管理规约，若涉案小区的业主管理规约规定有业主未经同意“住改商”应支付给相关业主一定数额违约金的具体条款且业主管理规约系合法制定通过，则业主管理规约的规定即是赔偿损失的一种依据。
五、执行
由于此类案件的终极意义在于判决被告立即停止涉案房屋内的经营行为，而非判决被告赔偿一定数额的金钱。过去强制执行的效果并不理想，法定的执行措施对于此类案件力不从心，被执行人还可能通过游击式经营、转租转让等方式来逃避或对抗法院的执行。
《民事诉讼法》第一百一十一条第一款第六项明确规定：拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释（以下简称"民诉法司法解释"）第五百零五条对此进行了细化：被执行人不履行法律文书指定的行为，且该项行为只能由被执行人完成的，人民法院可以依照《民事诉讼法》第一百一十一条第一款第六项规定处理。被执行人在人民法院确定的履行期间内仍不履行的，人民法院可以依照《民事诉讼法》第一百一十一条第一款第六项规定再次处理。结合上述规定，若被执行人不履行此类案件的判决，法院依法可以多次处以罚款、拘留，直至被执行人停止在涉案房屋内开展经营活动。
后记
笔者代理的案件即在判决生效后通过执行法院向被执行人释明抗拒履行的上述法律后果，再由涉案房屋的产权人督促经营者结业并搬离，最终在较短时间内平息了纷争，取得了较好的社会反响。而同小区另一楼栋的相邻业主因为“住改商”经营麻将馆的纷争大打出手、影响恶劣。一楼之隔的对比之下，寻求律师专业协助、合法维权的意义不言而喻。
实习编辑/雷彬
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