近日与无讼友人探讨一则案例，大致案情如下：银行甲为乙提供一笔借款，乙以其名下一处不动产做抵押，甲乙共同至登记机构办理了抵押登记，后来乙结清该笔款项。但双方却一直未注销抵押登记。其后乙又于2016年向银行甲申请贷款，银行甲经审批后为乙发放了与第一笔借款相同数额的款项，其意欲以同一处不动产作为抵押担保债务履行。单在向登记机构申请办理抵押登记时却被告知其上已经存在抵押，无须重新办理登记。

 

至2017年乙无力偿还债务，而银行甲在意欲行使优先受偿权时却遭到乙之抗辩，其主张作为抵押物之不动产之上所涉抵押权已因主债权灭失而消灭，故而银行甲并不具备优先受偿权。针对此案例，存在几个问题，作为抵押物之不动产之上所涉抵押权是否尚有效力？登记机构不予办理抵押登记是否合法？倘若如乙之抗辩抵押权已然灭失，那么银行甲又当如何实现救济以挽回其损失呢？笔者有意做逐一探讨。

在先抵押权之效力

首先，针对所涉不动产其上抵押权之效力，因抵押权之从属性，其依附于主债权而存在，倘若主债权灭失，其抵押权亦得以消灭。《担保法》第五十二条规定：“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。”而本案之中，银行甲与乙实则发生了两笔数额相同但相互独立的借款，第一笔已因乙之清偿而导致债权债务关系灭失，其所依附之抵押权自然亦已灭失。纵使甲与乙未及时申请办理抵押权注销登记，而在于甲与乙之间，登记簿上所存续的抵押权亦不再具备抵押效力，考虑登记簿之记载其具备物权公示效力，使得甲乙之外之第三人得以推定抵押权存在并有效，但其仅为一种表征，纵使甲主张优先权，乙亦可以有效之结清证据据以抗辩。

实践中亦存在很多类似情形，借贷双方借款关系已然消灭，而由于双方怠于申请办理抵押权注销登记，导致登记簿之上抵押权仍然存续，其原因一则因不动产登记奉行依申请原则，登记机构无权利亦无义务主动对存续于登记簿之上的抵押权进行清理，其亦无法掌握申请人债务关系之灭失情形，故而其只能依据当事人申请办理注销登记。《不动产登记暂行条例实施细则》（以下简称《实施细则》）第七十条规定：“有下列情形之一的，当事人可以持不动产登记证明、抵押权消灭的材料等必要材料，申请抵押权注销登记：（一）主债权消灭；（二）抵押权已经实现；（三）抵押权人放弃抵押权；（四）法律、行政法规规定抵押权消灭的其他情形。”

 

故而在主债权灭失以后，当事人双方持相关资料申请注销登记即可。原因二盖因当事人产权意义淡薄，尤其是同时作为抵押人之借款人在偿还贷款之后尚不积极主张办理注销抵押登记。如此便易导致诸多弊端，其一，影响抵押物之融资能力，不利于物权交易和稳定，当事人不及时申请注销债权已经清偿的抵押权，势必会造成所涉抵押物的资金融通能力降低。其二倘若借贷双方如本案情形存在两笔或以上相同数额借款，先前之抵押权的存续容易导致无须再行设立抵押权之假象，如本案情形，作为金融机构之银行，其亦未能预见及时办理抵押注销并新设抵押权登记的风险。而该登记机构亦错误认为此种情形不用重新申请抵押权登记，实则为十分错误的认知。

登记机构之行为定性

针对甲与乙之借贷关系，其向登记机构申请办理抵押登记时，登记机构答复所涉不动产上已存在抵押权，不用重新申请，实则有行政不作为之嫌。甲与乙据以申请登记的材料为新的借款合同，虽然其借款金额与在先债权相同，但两个债权却完全独立，彼此并无关联。而在先之抵押权已然因主债权之灭失而消灭，登记机构之正确作法应引导当事人办理在先抵押权注销登记后再申请在后抵押权之首次登记。两个抵押权所依据的主合同不同，其债务履行期限亦完全不同，而登记机构却草率的答复申请人不用申请登记，可以说这种不作为直接导致了甲之抵押权因未经登记而并未生效。

 

依据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第五十九条规定：“当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。”本案情形是否与司法解释规定情形相同？笔者认为，在抵押权未经登记的情形下，认定抵押权是否有效及抵押权人是否享有优先受偿权的机构应为司法机构，故而此处甲应向法院申请认定抵押权之效力。然而鉴于此种认定较为严格的举证责任，倘若没有因登记机构原因导致未办理抵押登记的相关证据，很难得到支持。很多登记机构在不予受理相关登记业务时，极少有出具不予受理通知书的情形，倘若在民事诉讼中提请认定抵押权之效力，其难度较大。那么作为银行甲应如何实现自己救济呢？

甲之救济路径

笔者以为，既然抵押权未能登记盖因登记机构告知不用办理而致，甲可向登记机构提请行政诉讼，在提交起诉行政不作为之申请的证据后，转由登记机构证明其不作为之合法性。此种申请可以是抵押登记申请表，然而实践中，办理抵押登记一般由作为抵押人之借款人持盖有银行公章的申请表与银行之授权委托人共同至登记机构办理相关业务，在材料经审核齐全后再当场签字，倘若登记机构不予受理又未出具不予受理通知书的情形下，仅凭申请表是否足以证明已向登记机构提出申请存在疑问。这亦提示了一种当事人办理抵押登记之风险。倘若在向登记机构办理抵押登记被告知不予受理时，一定要要求其出具不予受理通知书。

 

其依据为《不动产登记暂行条例》第二十二条：“登记申请有下列情形之一的，不动产登记机构应当不予登记，并书面告知申请人：（一）违反法律、行政法规规定的；（二）存在尚未解决的权属争议的；（三）申请登记的不动产权利超过规定期限的；（四）法律、行政法规规定不予登记的其他情形。”同时《不动产登记操作规定（试行）》中亦多处明确规定登记机构的书面告知责任。此外可针对整个申请过程进行录音，有些登记机构存在摄像存储设备的，可申请司法机构调取相关影像资料以辅助证明申请人至登记机构提出过申请。

固然此种风险防范多为事前防范，针对此例中甲之情形，倘若行政诉讼利好，其足以佐证抵押权未登记系登记机构原因自然最佳。倘若行政诉讼不利，或者申请人出于诉讼成本的考虑，并不提请行政诉讼，是否还有其他救济路径呢？笔者在与友人探讨过程中，其提出一种思路：即可否主张乙继续履行抵押合同之抵押登记义务。进而实现抵押权记载于登记簿中，使得抵押权得以正名，披上合法有效之外衣。此种思路固然可行，但是尚存在几个问题需要解决，其一便是，在甲与乙之第二笔债务已届清偿期，是否还能申请办理抵押登记？其在登记实务中是否存在阻力？此问题又牵扯主债权之诉讼时效和抵押合同诉讼时效问题。其二，此种抵押登记义务履行是否对其他债权人利益存在影响？

债务履行期限届满是否还可以申请抵押登记？

针对问题一，实务中极少出现债务履行期限已届清偿期而申请人才姗姗来迟，至登记机构申请办理抵押登记之情形，但是没有并不代表不可行。针对债务已届清偿期方才申请办理抵押登记的情形，笔者认为，倘若材料齐全、真实合法有效，登记机构没有予以拒绝的理由。首先，法律及行政法规并未规定当事人办理抵押权登记的时限，即并未要求当事人必须于抵押合同签订后多少日内或者一定期间内必须至登记机构办理登记手续，否则将承担登记机构拒绝受理，抵押权未能生效之后果。对于不动产之抵押权，我国法律风险登记生效主义，以登记为生效条件，然而登记却并非强制，当事人倘若不申请登记，则需自己承担抵押权不能生效，抵押权人无法享受优先受偿权的风险。

 

抵押合同其虽未成立抵押权之担保物权的原因材料，然而其仍在债法范畴之内，遵循当事人意思自治，何时办理登记及是否办理登记的问题，其作为合同的内容一概应尊重当事人意思。倘若一味强调抵押登记之时限，必将导致实践中大量的阴阳合同之存在，不利于交易稳定，易引发更多的纠纷。其次，虽然主债权合同之债务履行期限已然届满，然而其仍为真实有效之合同，其并不因期限届满而导致其失效，故而其所依附之抵押合同亦合法有效，当事人据以申请抵押登记并无不当。

 

实践之中存在大量商品房在建成后数年后方办理抵押登记的情形，盖因开发商权属证书的办理延期及银行的风险意识淡薄所致，虽然抵押合同可能已经签订了数年，然而抵押登记却迟迟未予以申请，然而此却不影响合同之效力，当然当事人在日后申请的，自然应予以受理。债务履行期限届满并非登记机构予以拒绝受理的理由。

申请抵押登记之时限受主债权诉讼时效所限

那么问题是，申请人在抵押合同签订后是否申请抵押登记之时间毫无限制呢？笔者认为，此种认识亦不合理，《物权法》二百零二条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”此条之规定为抵押权之行使期限，在理论及司法实践上对于此期限却存在诸多争议，其主要分为两派，其一主张其适用诉讼时效，倘若时间届满，当事人只是丧失胜诉权，而实体权利并未灭失，其二主张其为抵押权之行使期限，亦为存续期间，倘若抵押权人未在此期间内主张抵押权之行使，则抵押权发生实体权利灭失的效果。

 

考虑胜诉权之灭失其导致之后果，对于抵押权优先受偿的保护如果没有法院支持，其与灭失并无太多差异，同时基于抵押权之物权属性，笔者同意第二种观点，其应为抵押权之存续期间，即在主债权诉讼时效期间内为抵押权的效力存续时间。那么倘若要在债务履行期限届满之后申请抵押登记，其起码应在此诉讼时效之内提出申请，倘若其超出诉讼时效方才申请，纵使能够办理登记，其亦将得不到司法机构之保护。对于其存续期间，自然应自申请之日起至主债权诉讼时效终止之日，比如债务履行期限自某年8月1日届满，当事人与9月1日申请登记，自其可行使抵押权之期限便自9月1日起算至两年年后的8月1日后（不考虑民法总则对于诉讼时效的变更影响，仍适用两年）。

 

对此有观点认为抵押权为物权，其并不适用诉讼时效之规定，当事人可主张任何时候申请。然而申请配合抵押登记，其本质上为抵押合同之履行义务，其为行为之债，自然亦应受诉讼时效之影响，且此情形下，抵押合同尚未生效，抵押权尚未登记，尚不构成物权，故而仍应依据《物权法》之规定，在主债权诉讼时效内申请登记。

此处尚有一种特殊情形，比如发生时效发生中断而重新计算的情形下，抵押权之行使期限是否亦可以重新计算呢？《最高人民法院关于债务人在约定的期限届满后未履行债务而出具没有还款日期的欠款条诉讼时效期间应从何时开始计算问题的批复》提及：“需方收货后因无款可付，经供方同意写了没有还款日期的欠款条，根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条的规定，对此应认定诉讼时效中断。如果供方在诉讼时效中断后一直未主张权利，诉讼时效期间则应从供方收到需方所写欠款条之日的第二天开始重新计算。”

 

倘若债务人在债务履行期限届满后签署同意还款的书面材料，其应视为对诉讼时效的中断，为约定还款日的自签署材料当日的第二条重新计算诉讼时效。那么结合《物权法》第二百零二条规定，抵押权之行使期限是否亦重新计算呢？笔者认为此处应援引抵押权物权不适用时效之法理，其条款创设初衷在于使得抵押权人及时主张抵押权，防止抵押权之一直存续对于交易之稳定及抵押物之融通能力之影响。另外此处时效之起算是为保护胜诉权之意旨，而抵押权作为物权，其期间经过便发生实体权利灭失的效果，倘若默认抵押权之行使期间重新起算，则有创设物权之意，明显有违物权法定之原则。

针对问题二，倘若债务人尚存在其他债权人，而债务人除去该不动产之外已无其他财产可供清偿，那么要求配合办理抵押登记是否会对其他债权人造成利益侵害呢？或者换种方式提问，甲之要求是否会因具有排斥其他债权人债权行使而遭受司法机构之反对呢？即其是否具有主观恶意，故意独占所涉不动产企图优先受偿呢？可以说甲要求乙配合履行抵押登记义务实则为依据抵押合同所行使之权利，首先其在主观上并不具有恶意，即不具有损害其他债权人利益之目的。其次其抵押权虽未经设立登记而生效，然其于登记簿中却存在“登记之假象”，此种登记公示效力足以使得其他第三人包括其他债权人亦产生一种假象。

 

再者，甲之抵押权未经登记之原因盖因登记之第三方之原因，非因自己主观未行使权利，而乙之抗辩亦在一定程度上证明其知悉后一抵押权未经登记而生效，其具备一定程度上之恶意。“权利之行使，是否以损害他人为主要目的，应就权利人因行使权利所能取得之利益，与他人及社会因权利之行使所受之损失，比较衡量定之。倘其权利之行使，自己所得利益极少，而他人及社会所受损失甚大者，非不得视为损害他人为主要目的，此乃权利社会化之基本内涵所必然之解释。”①此处利益之平衡比较即为权衡权利人之主观恶意之标准，而此处抵押权人甲行使权利所能获得之期待利益当然非小于他人损失，故而不应认定其具有恶意。然而此种判决和权衡也仅能在乙不予配合甲办理抵押登记时，甲一方向法院提起申请要求配合时由司法机构作出判断。

 

倘若双方当事人共同在债务履行期限届满时提出申请办理抵押登记，对于是否有损其他债权人利益之问题，以及申请人是否存在相互勾结，主观恶意之判断并非登记机构之义务，故而登记机构只需履行其合理审慎之审核义务，就相关申请材料进行申请办理登记即可。倘若仅有甲之一方提出申请，应据以其不具备单方申请条件而予以拒绝，而甲也只能申请司法救济，在获得法院支持以后，据以相关协助执行文书提交抵押登记申请。

①引自王泽鉴《民法学说与判例研究》第八册P2-3页

 

 

编排/谢昊

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