原文按：《物权法》第106条第3款（当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定），是善意取得制度中极为重要却常被忽视的一个条文，“其他物权”究为何指，构成要件怎样“参照”把握，于实务中乃至学理上似有厘清和探讨的空间。“其他物权”包括依法得流通的用益物权自无疑问（当然实例殊为罕见），不同观点主要集中在担保物权上。较之质权、不动产抵押权等“其他物权”，特殊动产抵押权更具探讨价值，是故设定本文论题。
来源/微信公众号 天同诉讼圈（tiantongsusong）
特殊动产抵押权能否善意取得
依《物权法》第180条第1款（抵押物范围法定），债务人或者第三人有权处分的特定财产可以抵押。既然善意取得以无权处分为适用前提，加之有权处分之物“可以”抵押，那么“善意取得抵押权”于法有据吗？（抽象地看，这是一个颇具体系性的“大问题”，有多种观察和讨论维度，在“民商辛说”往期数篇文章中，笔者从其他若干角度做了碎片化思考，如有兴趣可参阅，本文仅围绕处分权展开）物权的种类由法律规定，包括所有权、用益物权和担保物权，担保物权包括抵押权、质权、留置权。
《物权法》第106条第1款已就所有权作出规定，则“其他物权”理应包括特殊动产抵押权。即便作极简考量，也不应把“违反”《物权法》第180条第1款规定的法律后果绝对化：法律、行政法规禁止抵押之物上，不能设立抵押权；适格抵押物非属抵押人有权处分，抵押权仍可能设立。《物权法》中的类似条文还有，第208条第1款（动产质权——为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质）、第230条第1款（留置权——债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产）。更具说服力的是，《合同法》第132条第1款规定，出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者有权处分。如采他种理解，善意取得的生存空间将被彻底封闭。主张善意取得抵押权的人（为简便表述，以下称抵押权人）对抵押人处分权的判断与买受人对出卖人所有权的判断没有本质差别，只要承认抵押担保在交易中的重要作用，且无法排除无权处分特殊动产的可能性，就不应忽视通过善意取得制度为特殊动产抵押权特别取得提供保护的合理性和必要性。
特殊动产抵押权善意取得之构成要件
善意。抵押权人之善意，就是对抵押人有抵押特殊动产之处分权的信赖。抵押人的处分权主要源自所有权等物权或者基于权利人之授权（代理、代表等），在前者，其物权通过占有公示，依法登记后产生对抗效力（质权较为特殊，参见“民商辛说”2016年7月19日“特殊动产质权与登记对抗”一文）。抵押权人善意与否，主要取决于抵押人之占有状态本身是否值得信赖。较之登记权利人与登记，占有人之占有意思相对来说更容易也更应该在占有维持过程中被渗透和贯彻，抵押权人的信赖，需受抵押人占有所反映的占有意思约束。占有意思的体现，有主客观途径的区分，前者如占有人自己的表示，后者包括占有场合、形式等。如果两者出现不一致，信赖主张人应就其选择前者的合理性为更进一步举证。占有对权利的公示效力并不是很强，因法律规定有登记对抗制度，故在特殊动产上更是如此。既然单纯的占有外观不足以完全支撑外界的信赖，仅此即接受抵押就有悖同类交易人的一般判断，也显然未对法律已经给出的风险提示（登记对抗、观念占有）保持警惕。
因此，若占有表彰的所有权欠缺登记背书的对抗力，抵押权人却不作必要之调查而迳行接受抵押，即有可能致其善意主张不被采纳。此即《物权法解释（一）》第17条所称，不符合交易习惯的“受让人具有重大过失”的情形。准此以观，于抵押权人而言，登记本身无法支撑信赖，却可能影响对其善意与否的判断。至于可能动摇抵押权人善意基础、减损乃至抵销抵押人占有所表彰处分权的其他因素，受篇幅所限，不再展开（论题虽非中间型物权变动抑或特殊动产多重买卖，但笔者仍建议参阅“民商辛说”2016年10月14日陈永强教授《论中间型物权变动之多元要素解释方法》、11月1日《特殊动产多重买卖解释要素体系之再构成——以法释[2012]8号第10条为中心》两文）。
引申问题：1.当抵押人的处分权表现为权利人之授受，因其非由物权法意义上的公示方法所标识，对该所谓“信赖”的保护，善意取得制度力所不逮；2.如主债权包含非法部分（如高利贷等），其法律后果原则上只是非法部分不受保护而不是债的关系绝对无效，故不得援引《物权法解释（一）》第21条排除善意取得之适用。另，善意取得中之善意，仅指取得人基于法律规定的物权公示方式（登记、占有）对处分人有权处分的信赖，与其他范畴的“善意、恶意”无涉，故也不能单以此推翻抵押权人对抵押人有相应处分权的信赖；3.登记与占有不一致，并不必然导致抵押权人不构成善意的结论，如其有证据证明该不一致没有危及抵押人之处分权“成立”，其仍可构成善意。同理，即便占有获得了登记的配合，抵押权人之善意也不是就安全无虞了。
合理的价格。善意取得制度在外部关系中发挥作用，目的是维护交易安全。关键问题是：1.设定抵押权是交易吗？在抵押人即债务人时，自可认其为交易；若为第三人，则不无疑问。笔者认为，应将其纳入交易范畴，主要理由是：
（1）经济上的非一体性。如果债务人逾期不履行债务，作为抵押人的第三人将按约承担担保债务，此中利益关系（抵押人与债务人之间亦非总是利益共同体）虽非“你来我往”般简单和典型，但也足以说明抵押权人与抵押人的经济目的实系相对而非相同，这是构成交易的前提（详细理由，参见“民商辛说”2016年7月12日“出资行为效力与善意取得”一文）；
（2）特殊的有偿性。债权人接受第三人提供抵押旨在担保债权实现，就其债权而言，债务人之清偿自为对待给付无疑，不过抵押之提供也是主债权债务法律关系得以形成的重要基础。债权人向债务人履行给付义务后（债权形成），虽在债务人清偿与抵押人担保之间择其一（包括排除式及混合式）即可确保其债权实现，不过对债权人来说，两者的一体性大大超过其内部之间的差异性。抵押人提供抵押虽表现为“无偿”，却不妨碍在抵押权人一侧观察并确认其权利取得的有偿性，这是构成交易的关键；
（3）从属性的逻辑必然。担保合同是主债权债务合同的从合同，担保债务相对主债务居于从属地位。尽管抵押权人形式上无需为接受抵押支付对价，主债权债务的对价关系自然应被视为已覆盖了抵押担保，即便抵押人是第三人。债权人取得抵押权并非空穴来风自然难谓无偿，否则该抵押权将皮之不存而毛将焉附。简言之：（1）不要将抵押担保与主债权债务关系割裂开并使之孤立化；（2）确定债务人清偿与抵押人担保对债权人实现债权的实质一体性；（3）依主债权债务关系将三方关系作两端划分，去形式化地理解以给付和对待给付为特征的有偿性。
2.如何判断“合理的价格”。《物权法》将“以合理的价格转让”作为善意取得要件之一，目的有二：（1）排除无偿取得；（2）排除不合理价格转让。价格合理意味着给付与对待给付大体相当，而在逻辑上和实践中，似只有抵押物价值与主债权数额可供量化判断，不过，两者之间显然并不存在买卖关系中标的物与价款那样的对应关系。此外，即使债权数额与抵押物价值显不匹配，其原因十分复杂（市场环境、交易动机等），也很难说就是不合理的。抵押权为优先受偿权，极端言之，不论担保的债权数额多么“不合理”（畸低），公开透明的抵押权实行程序也可以给予有力制约和矫正。因此，笔者认为只要主债权债务真实存在，原则上即应认定满足了“合理价格”要件。
引申问题：1.主债权债务如未真实发生，既可认为缺乏“合理价格”要件，但不可依此否定抵押权人的“善意”；2.合理与否，重在款额本身的判断，而不应指向其构成部分。若主债权包含“非法”部分（如法外高利等），则已非“不合理”，故不属“合理价格”要件所应控制的客体；3.在解释上也可有另一路径可供思考，即因抵押场合中无对价可言（债权人未向抵押人“支付”），可按照《物权法》第106条第3款规定，对第1款第2项“以合理的价格转让”要件，不予“参照”。笔者原采此观点，其主要问题首先存在于法解释成本之上，亦即不参照的成本显然高于迂回参照。又，自抵押人未获抵押权人对待给付切入并展开论证，对判断抵押权之善意取得来说，应属逻辑错位。
完成物权变动。特殊动产抵押权既非依登记设立，也非依交付设立，而是自抵押合同生效时设立（《物权法》第188条）。由此带来的问题是，如何“参照”《物权法》第106条第1款第3项规定（转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人）。笔者认为，第1款是以所有权的特别取得为示范场景，登记、交付是不动产、动产所有权变动的生效要件，故第1款第3项本质上是对“完成物权变动”要件的规定。在参照该项规定时，不应执着于“登记、交付”，而应抽象理解“必须满足法律规定的物权变动（设立）生效要件”。特殊动产抵押权自抵押合同生效设立后，是否还需完成作为对抗要件的“登记”，学界有不同观点。对此问题，按《物权法解释（一）》第20条规定立场（转让人将物权法第24条规定的船舶、航空器和机动车等交付给受让人的，应当认定符合物权法第106条第1款第3项规定的善意取得的条件）衡量，既然善意取得所有权都不需要登记，此中答案也应为否。当然，未经登记就会面临不能向后对抗善意第三人的风险。
结语
《物权法》第106条第3款，并非单纯的法律依据参照型抑或法律效果参照型规范，笔者浅见疏漏谬误在所难免，惟望尽可能深刻理解立法本意、准确把握制度目的，以期妥帖适用法律。
编排/王琨
责编/张洁 微信号：zhengbeiqing0726