10月26日，华轶琳律师与大家分享更贴近律师工作场景的公司股权问题！
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文/白翔飞 上海汉商律师事务所
本文为作者向无讼阅读独家供稿，转载请联系无讼阅读小秘书（wusongyueduxms）
股东和债权人在公司发展中往往都扮演着重要的角色，但也常有股东利用控制权损害债权人的利益的情况发生。比如，涉及解散清算问题时，部分股东在公司出现解散事由后，不及时清算，借解散之机转移财产、逃废债务。当股东利用管理之便利侵害债权人利益之时，有限责任就可能例外地不适用，这一点，在2008年发布的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》（本文均简称为“《司法解释（二）》”）第十八条第二款中就有所体现——“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东（以下简称“清算义务人”）因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。”
作为有限责任之例外情形，一般认为该款渊源自公司法第二十条，但囿于规定仍较为笼统，实务中的裁判标准大相径庭，在“溯及力”“诉讼时效”等问题上的观点也各有不同。因此，为透彻理解第十八条第二款，本文即从十八条的内在逻辑与举证责任之承担、适用过程中的溯及力问题、诉讼时效问题等角度展开论述。
一、《公司法司法解释二》第十八条的逻辑体系及举证责任分担
为准确理解第十八条第二款，本节论述将把该款放入整个十八条进行整理分析。
1、原则上，若公司可以清算，则应在清算过程中清理债权债务，清算义务人无需另行担责。
2、例外一，当清算义务人怠于履行清算义务，以致公司财产减损，债权人有权要求清算义务人在侵权范围内承担损害赔偿责任，此即十八条第一款。
按十八条第一款，清算义务人承担的应为一般侵权损害赔偿责任，理论上应依照侵权法一般规则处理，但考虑到如果全让债权人举证困难等问题，有观点认为适用该条在举证责任问题上应有双重推定——第一，应推定股东的怠于清算的行为导致了公司财产毁损灭失；第二，推定若公司财产没有毁损灭失则债权人可以得到完满的清偿。这样安排的缺陷在于，清算义务人一旦无法证明“怠于清算的行为没有导致公司财产毁损灭失”这样的否定性事实，就必将承担全部的赔偿责任，而否定性事实很难举证。因此，该观点实际上有将十八条第一款的“赔偿责任”变为了第二款的“连带赔偿责任”的嫌疑，背离第一款的文意及性质，造成了第一款与第二款混淆不清。
笔者认为更为公平的做法是让债权人初步举证“清算义务人怠于清算行为导致了公司财产毁损灭失”，考虑到债权人对公司内部无从了解的困境，仅需一重推定“如果财产不毁损灭失，债权可以获得完满清偿”即可。此时，若清算义务人若认为“即便不怠于清算或者财产不灭失，债权也不能获得完满清偿”，则只需要证明怠于清算行为没有导致财产减少，或者所减少的财产不足以完全清偿债权，然后在减少限度内对债权人承担赔偿责任。
3、例外二，即十八条第二款。若清算义务人怠于履行清算义务，导致公司因账册丢失等原因陷入无法清算的局面，清算义务人应当对公司债务承担连带责任。
笔者认为这里采用举证责任上的双重推定是合适的——第一，推定是股东怠于清算导致公司无法清算；第二，若可以清算，债权就可以得到完满清偿。这样安排的合理性在于是否“无法清算”系否定性事实，不应苛求债权人去证明。并且因为无法清算，也就无法确定清算义务人究竟侵害了多少债权，所以在债权人不提供反证的情况下，推定清算义务人侵害了全部债权具有合理性。退一步说，即便错了，清算义务人也可以通过拿出账册、凭证等主张可以清算或者主张并未侵害债权进而推翻推定，这样的安排并未过分增加清算义务人的负担。（也有观点认为“无法清算”应由债权人举证，因为此种情况下债权人可以先向法院申请对债务人进行强制清算或者破产清算，但实际上，在另外一个程序中提供材料的责任还是在公司及股东的手上，将一步走分成两步，本质上并无差别。）
实践中，一个现实而具体的问题是——在怠于清算之前，债权人在强制执行程序中就没有执行到公司财产，可否证明债务无法清偿与怠于清算无关？目前，既有肯定的裁判观点，也有否定观点认为“执行不到财产只是法院找不到财产，不代表公司没有财产清偿”，具体案件还需裁判者结合案件事实自由裁量。
二、2008年颁布的《公司法司法解释（二）》，其中十八条第二款可否溯及既往？
1、有观点认为本案中怠于清算行为系持续不作为，这一不作为是持续到相关法律及司法解释出台之后的，因此该类案件不需要讨论溯及力的问题。本文不赞同该观点。
举个例子，好比不作为杀人，并不是说杀人的行为一直在延续，而是说在应当产生义务的时刻没有作为、导致了结果发生，人死之后的不作为无论如何不能被评价为杀人行为。同样，第十八条第二款实际指向的是怠于清算这种不作为的侵权行为，但这一侵权行为只能持续到引发无法清算结果之时，在侵权结果发生后的不作为无论如何不应被评价为侵权行为，也就无所谓一致持续到司法解释出台之后的说法。因此，溯及力问题当然需要讨论，真正要问的是法能否溯及到无法清算的那一刻。
2、最高院《公司法司法解释（二）》第十八条第二款溯及力问题上存在不同观点。
在上海丰瑞投资咨询有限公司与上海汽车工业销售有限公司、扬州市机电设备总公司企业借贷纠纷一案（2016最高法民再37号）中（公司发生清算事由系在2001年），最高院根据“补缺例外”的法无溯及力的除外原则，认为该案应适用《公司法规定（二）》的规定，即可以溯及既往。
在太仓市金鑫铜管有限公司、王宏与被申请人王建中、夏文标、张建国、董云股东损害公司债权人利益责任纠纷一案中，最高院在裁定书中写道：“金鑫公司、王宏主张旭星公司股东不适当履行清算义务损害公司债权人的利益的行为发生在2006年10月30日，但《公司法解释二》于2008年5月19日才开始施行，故本案不应适用《公司法解释二》第十八条第一项之规定判令金鑫公司、王宏因怠于履行清算义务而承担赔偿责任。”
以上可知，最高院关于溯及力问题或有不同的看法，具体结果取决个案裁量。这种裁量一定程度上也符合《立法法》第八十四条的规定——“法律、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不得溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而做出的特别规定除外。”在该条中，将能否溯及既往的标准限定在为了保护相关人的利益之标准上，赋予了法院自由裁量的权利。
三、《公司法司法解释（二）》第十八条第二款适用过程中的诉讼时效问题
1、第十八条第二款应当适用有关诉讼时效之规定。
实践中有观点认为，《公司法司法解释（二）》第18条第2款规定的清算义务人的连带清偿责任非债权请求权，不适用诉讼时效。上海市青浦区人民法院在（2009）青民二（商）初字第265号案中认为——“批发中心诉请浦西公司怠于履行清算义务应对公司债务承担连带清偿责任，该诉权并非债权请求权，而浦西公司是否怠于履行清算义务须在本案中予以查明，故对浦西公司认为本案已超诉讼时效的主张，不予采纳。”
更为主流的裁判观点认为股东承担该责任在性质上为侵权责任，理论上来说针对侵权责任的损害赔偿可以归入到债权的范畴，因此根据《最高院关于审理民事案件诉讼时效制度若干问题的若干规定》第一条规定——当事人可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩。
2、诉讼时效从何起算？
诉讼时效应当从知道或应当知道权利被侵害之日起算，但因为难以界定权利被侵害之日，实践中出现了诸多不同观点。
广东省深圳市中级人民法院在【（2013）深中法商终字第1677号】案例中认为未履行清算义务的侵权行为一直持续，诉讼时效应当从行为终了之日起算。但笔者认为该观点是错误的，不合理之处和溯及力问题中所述基本一致——真正侵权的是“导致账册丢失无法清算的怠于清算行为”，无法清算之后的不清算的行为已经不是侵权行为。按照前案的观点，实际上就是没有诉讼时效，因为当账册丢失之后，清算义务人实际上永远无法履行清算义务，即永远都不会起算诉讼时效，就等于实际上不适用诉讼时效。
广东省深圳市中级人民法院在（2014）深中法商终字第615号的观点对第一种观点起到了修正作用，认为诉讼时效应当从债权人知道或者应当知道公司主要财产、账册、重要文件灭失时起算，这应当是比较符合诉讼时效之本意的理解。
广东省中山市中级人民法院在（2014）中中法民二终字第418号案件中认为诉讼时效应当从《公司法司法解释二》实施之日起计算，即2008年5月19日。该观点具有合理性，其实质是认为直到公司法司法解释（二）施行之日法律才明确赋予了债权人在此类情况下要求股东承担连带责任的权利，至多也在此时，债权人才明确知道或者应当知道自己拥有的这项权利受到了侵害。虽然，也有反对观点认为司法解释仅仅是对法律的解释，解释并不会悖离法律赋予当事人权利，因此声称司法解释颁布之日当事人才知道自己有什么权利及权利受侵害的论点系对法律的解读和自身权利的理解不充分所致。理论上，这种反驳确有道理，但考虑实际情况并兼顾债权人保护，前述观点较为公允。（上海市第一中级人民法院在（2013）沪一中民四（商）初字第S11号案件中持有同样的观点）
综上，考虑到诉讼时效制度的本意，兼顾债权人保护及平衡各方利益，合理的起算方式或许是——诉讼时效至少可以从2008年开始起算，但如果有证据证明债权人知道或者应当知道“甲乙公司怠于清算导致无法清算的行为”系2008年以后的某个节点，则应从那时开始起算诉讼时效。
以上是从几个角度对于该款的浅显解读，关于该款及该款适用中所反映的问题，一方面有待法律工作者进一步论证，另一方面也需等待司法实务的进一步明确。
编排/吴瑜
责编/孙亚超 微信号：elesun724